terça-feira, 11 de maio de 2010

Contratos Administrativos: diferem-se dos contratos de Direito Privado?

Contrato é o "acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos (de natureza econômica (PEREIRA, 2009, p.7). Sua utilidade e onipresença nas relações de Direito Privado é marcante: compramos alimentos nos supermercados (regime contratual consumerista), compramos matéria-prima para produção de bens industrializados (regime contratual empresarial), compramos ou alugamos um apartamento (regime contratual civil). Enfim, contratamos diariamente, às vezes com a assinatura de documento escrito que comprove o acordo de vontades, mas predominantemente com a dispensa deste, dada a necessidade de fluidez das relações pretendidas.
Apesar da clareza doutrinária em relação aos contratos em âmbito privado, nos primórdios de sua teorização, muitas foram as dúvidas em relação à natureza dos contratos que tivessem como parte a Administração Pública: o relacionamento Estado-particular nasceria de instrumento contratual ou por ato unilateral? Se formado por instrumento contratual, este seria conciliável com o Direito Público, em que a entidade pública tem certos privilégios em relação aos particulares (Princípio da Supremacia do Interesse Público)? (TANAKA, 2007,p.15)
Com base nesses questionamentos, surgiram três importantes teorias para tratar da natureza dos contratos em que um dos pólos é ocupado pela Administração Pública: a Teoria Negativa, a Teoria do Contrato Administrativo e a Teoria Mista (TANAKA, 2007, p.16). Falemos agora um pouco sobre cada uma dessas teorias.
Para a Teoria Negativa, os contratos administrativos não existem, pois neles estariam ausentes o objeto comerciável, a relatividade da convenção, a autonomia da vontade e a igualdade entre as partes (TANAKA, 2007, p. 17-35). O primeiro elemento contratual ausente se expressa na natureza do objeto dos ditos contratos administrativos: o objeto é sempre o interesse público, incapaz de transformar-se em dinheiro direta ou indiretamente. Quanto à relatividade da convenção, enquanto nos contratos privados prevalece a regra res inter alios acta allis nec nocet nec prodest, nos contratos administrativos as consequências do acordo de vontades estendem-se a toda a sociedade, perdendo, assim, seu caráter relativo, de produzir efeitos apenas para as partes. Já em relação à autonomia da vontade, o campo de liberdade da Administração não é o mesmo dos particulares (podem fazer tudo o que a lei não proíbe), uma vez que o Princípio da Legalidade vincula seus atos, permitindo a mesma agir apenas quando houver previsão legal. Por fim, a desigualdade entre as partes decorre do já mencionado Princípio da Supremacia do Interesse Público, pelo qual o interesse do particular será sempre subsidiário ao público.
Nos moldes dessa teoria, poderíamos afirmar que a distinção entre contratos administrativos e contratos de direito privado seria mera ficção do legislador, em busca de dar continuidade à independência dos atos da administração em relação aos órgãos jurisdicionais. Essa distinção, poderia ser considerada aspecto garantidor do Princípio da Separação dos Poderes, na medida em que impediria o julgamento dos atos do Executivo pelo Poder Judiciário antes da tentativa de solução por meio do processo administrativo, garantindo a independência do primeiro em relação ao segundo (TANAKA, 2007, p.12).
Já a Teoria do Contrato Administrativo, considera o mesmo como autônomo em relação aos contratos de Direito Privado. Para os defensores dessa teoria, o contrato seria conceito da Teoria Geral do Direito e admitiria diversas espécies (contratos civis, trabalhistas, consumeristas, administrativos). Assim, os contratos administrativos seriam um acordo de vontades para produzir efeitos jurídicos regulados por um regime próprio, adequado para as características dessa espécie contratual, as quais são: a finalidade pública, as prerrogativas da Adminitração Pública e a ausência de vontade da mesma (TANAKA, 2007, p. 38).
Em defesa dessa tese, apontam-se quatro elementos principais geradores da autonomia do contrato administrativo: a inexistência da função social nesta espécie contratual, uma vez que não há o objetivo de fazer circular a riqueza, mas sim concretizar o interesse público; o alcance dos contratos administrativos, que não se restringe às partes que o firmaram, mas gera efeitos para todos os administrados; a inexistência de autonomia da vontade para a Administração, já que, além de não ter liberdade para escolher o contraente, por ter de seguir os procedimentos da licitação pública, ela só pode agir quando autorizada por lei; e, por último, o desequilíbrio das partes contratantes, decorrente da posição de supremacia ocupada pela Administração em relação ao particular, o que não significa subordinação deste à primeira, mas um acordo entre essas partes no sentido de privilegiar o interesse público (TANAKA, 2007, p. 35-48). Quanto a esse último elemento, muitos doutrinadores, em defesa da autonomia do Direito Administrativo frente ao Direito Civil, acabaram criando uma imagem dogmática do contrato administrativo, fundada na existência de cláusulas exorbitantes e na prerrogativa da autoridade, de modo a eliminar qualquer tendênca de aceitação da Teoria Negativa.
Por último, doutrinadores que viam como possível a celebração pela Administração Pública tanto de contratos de Direito Privado quanto de contratos administrativos, criaram a Teoria Intermediária, dominante na doutrina brasileira. Sua origem está relacionada à distinção entre Direito Privado e Público conforme o Estado atue com poder de império ou como um particular: o contrato seria administrativo quando firmado com o Estado em posição de superioridade, exercendo seu poder de império, e de direito privado quando celebrado em condições de igualdade com o particular, atuando simplesmente como pessoa jurídica de direito público.
Nas palavras de José Cretella Júnior "o contrato administrativo é, antes de tudo, espécie do gênero contrato da Administrção". O último se configuraria pela simples presença do Poder Público como parte do acordo de vontades e o primeiro quando houvesse a aplicação dos princípios e regras do Direito Administrativo e a finalidade de assegurar o serviço público nas condições estabelecidas pela própria Administração (CRETELLA JÚNIOR, 1997, p. 4-6). Com base nesses pensamentos, quando não estivessem presentes esses elementos do contrato administrativo, estaria-se diante de um contrato de natureza privada firmado pela Administração.
Também corrobora com a Teoria Intermediária a tese de Maria João Estorninho, para quem o inchaço tanto das atribuições principais (econômicas, sociais, educativas, etc.) quanto das atribuições auxiliares (para promover as primeiras) do Estado, fizeram com que este passasse a fazer uso de novos métodos de atuação: as formas de contratação típicas do Direito Privado. A busca pelo contrato civil também decorreu de uma mudança no modo de ser da Administração, que passou do autoritarismo para uma atuação soberana consensual (ESTORNINHO, 1999, p. 44), em que os administrados perdem parte da postura passiva de meros destinatários das decisões unilaterais para participar mais enfaticamente das ações dos seus representantes.
Enfim, a Teoria Intermdiária também condiz com os tempos atuais. A crise do Estado Social, a ineficiência dos servidores, a burocracia e a escassez de recursos obrigam o Estado a recorrer a outros modos de prestar seus serviços aos administrados: a participação dos particulares nas prestações públicas para a realização do bem comum. Teorias à parte, aceitar a existência de Direito Privado firmados pelo Poder Público ao menos legitima uma forma atualmente usual e de grande eficácia da Administração prestar seus serviços à população.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:
CRETELLA JÚNIOR, José. Dos Contratos Administrativos. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
ESTORNINHO, Maria João. Fuga para o Direito Privado: contributo para o estudo da actividade de direito privado da Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1999.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 13.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. V. 3.
TANAKA, Sônia Yukiro Kanashiro. Concepção dos Contratos Administrativos. São Paulo: Malheiros, 2007.

4 comentários:

Déborah disse...
Este comentário foi removido pelo autor.
Déborah disse...

Nay,

este tema foi tratado de maneira bm interessante em uma dissertaçao de mestrado apresentada na FDUFMG.

A autora, Renata Faria Silva Lima, defendeu q hj n faz sentido a divisao entre contratos administrativos e contratos privados da administraçao publica,e sim q ambos possuem natureza híbrida.
seja pq a AP nunca age com autonomia ampla, já q td sua atividade deve estar vinculada ao interesse público, seja pq ambos submetem-se aos mesmos principios constitucionais q dvem guiar sua atuação .
A pesquisadora ainda apontou que há uma tendencia em atenuar até msm a diferença entre os contratos administrativos(em sentido amplo) e os contratos civis.
isso devido à publicização dos contratos civis a partir da valorizaçao de principios como da funçao social do contrato e da boa fé (objetiva) e ao fortalecimento do movimento de dirigismo contratual.
contudo ainda subsistem diferenças importantes entre os regimes, especialmente na fase de execução, em especial qd surgem problemas na execução, notadamente pela possibilidade de AP aplicar diretamente sanções(principio da auto-executoriedade) e da dificuldade do particular opor a exceção do contrato não cumprido, o q significam privilégios da Administraçao Pública em face do particular com qm contrata.
Na dissertaçao é apontada outra diferença bacana: em relaçao à manutençao do equilibrio financeiro(aliás o tema do trabalho é este), para a revisão ou recisão do contrato civil em casos de desequilibrio existem vários requisitos, quais sejam, a superveniencia de desequilibrio não era razoavelmente previsivel, a onerosidade excessiva para uma das partes com extrema vantagem para outra, a ausencia de culpa da parte prejudicada e o fato de q o contrato seja de execuçao diferida ou continuada. enqt isso, para os contratos administrativos basta a ausencia de culpa da parte prejudicada. dessa forma, pode-se dizer q nos contratos administrativos há maior preocupaçao com a manutençao do equilibrio contratual. nesse sentido tb há diferença qdo ocorrer desequilibrio provocado por força maior ou caso fortuito: nos contratos administrativos a manutença do equilibrio é assegurada nesses casos, nos civis, ao contrario, as partes ficam liberadas do cumprimento de suas obrigaçoes e não respondem por perdas e danos.

bom é essa a contribuiçao para a discussão desse assunto q acho bm legal.

abraço!

Isabela Guimarães Rabelo do Amaral disse...

Parabéns a Nayara pelo texto muito claro e didático e a Déborah pela intervenção no debate totalmente pertinente.

Isabela Guimarães

Omar disse...

O tema presente no texto é de grande relevância, pois nos traz uma noção sobre as diferenciações que podem existir entre o contrato de Direito Privado e os contratos administrativos. Exemplo corriqueiro é a contratação de construtoras para a realização de obras públicas. Há peculiaridades na contratação, como o observância de licitação. O contrato realizado entre tais construtoras e a administração pública é marcado pela verticalidade: há uma supremacia do interesse público, que pode ser percebida por prerrogativas como a presença de cláusulas exorbitantes, exigência de garantia e alteração unilateral visando à melhor adequação ao interesse público. Assim, vê-se que muitas vezes a administração pública se utiliza de sua supremacia ao contratar.