terça-feira, 11 de maio de 2010

Contratos Eletrônicos na Legislação Brasileira

Contrato eletrônico é, em suma, todo aquele celebrado por meio de programas de computador ou aparelhos com tais programas, que dispensam assinatura ou exigem assinatura codificada ou senha. Estes, contudo, com a utilização da expressão “contrato eletrônico”, não constituem uma nova modalidade de contrato no âmbito da teoria geral dos contratos. A única novidade é que se aperfeiçoa por meio eletrônico.


Não há um novo tipo de contrato, pois ele sempre será de compra e venda, locação, prestação de serviços e assim por diante, ou seja, de uma das espécies de contratos elencadas no Código Civil. Assim, contratos eletrônicos via Internet são assim denominados apenas por levarem em consideração a utilização do computador para a sua formação.


Apesar de haver várias divergências doutrinárias a respeito de um exato conceito de contratos eletrônicos, após os esclarecimentos de sua finalidade e suas espécies, torna-se mais fácil sua definição, embora sem precisão, como um “acordo manifestado por meio de computadores, tendentes a criar, modificar ou extinguir obrigações que tenham por objetos bens ou serviços.


Vale lembrar que para os contratos eletrônicos é utilizada a mesma classificação geral dos contratos, a saber: unilaterais e bilaterais, onerosos e gratuitos, comutativos e aleatórios, nacionais e internacionais.

A única classificação em que ainda não podem ser inseridos é quanto à forma que se aperfeiçoam: se solenes, quando exigem forma prescrita em lei, ou não-solenes, de forma livre. Isto porque ainda não existe qualquer dispositivo legal que disponha sobre uma forma específica para a realização de um contrato eletrônico.


A importância da internet na atualidade não há que ser questionada. O fato da necessidadede maior regulação pelo direito também não. No entanto, ainda assim inicia-se enorme discussão doutrinária acerca da necessidade, ou não, de regulação legislativa das atividades realizadas no meio virtual.

Sob a ótica dos institutos do Código Civil de 2002, a interpretação dos contratos eletrônicos podem apresentar incongruências, pela óbvia razão que, por mais atual e minuciosamente escrito seja a legislação, esta ainda é obscura e defasada frente à constante inovação e alastramento dos meios cibernéticos de interação. Nesse ínterim, ilustramos as limitações, as dificuldades de aplicação do CC/02 e as soluções encontradas em três pontos cruciais das relações contratuais.
Antes de mais nada, cabe concluir qual é considerado o local da realização do contrato. Isso é de especial importância quando se considera a possibilidade, por meio dos contratos eletrônicos, de acordos realizados entre países diversos, cujas legislações difiram. No caso brasileiro, no entanto, pode-se considerar o art. 435 do Código Civil e o art. 9º, § 2°, da Lei de Introdução ao Código Civil.
O artigo do Código Civil define que será considerado celebrado o contrato no lugar em que foi proposto. No mesmo sentido, a LICC manda aplicar a lei do país em que reside o proponente.
Seguindo esse pensamento, pode-se considerar o art. 15, § 4° da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Comércio Eletrônico, que expõe que, salvo se acordado de maneira diferente, uma mensagem eletrônica considera-se expedida no local onde o remetente tenha seu estabelecimento, assim como recebida onde o destinatário tenha seu negócio.
Levando-se em conta essas três legislações, sendo uma delas uma norma solucionadora de conflitos de lei no espaço, torna-se bastante simples identificar o local onde se origina o contrato.
Superado este obstáculo, há ainda que se discutir sobre o momento de formação do contrato.
Parte da controvérsia concerne se tais contratos seriam ou não considerados contratos entre ausentes. Sendo que a maior característica do contrato entre ausentes se firma no tempo que se leva para receber a resposta – como em um contrato firmado por meio postal – um contrato celebrado por meio eletrônico possui todas as possibilidades de ser fixado de maneira imediata tal qual um contrato firmado por telefone. É o caso, por exemplo, dos contratos de adesão, nos quais o cliente lê e adere de maneira imediata, sem necessidade do tempo para o provedor receber a aceitação.
Em relação à conclusão do contrato, a regra é que, entre presentes, o contrato considera-se concluído no momento em que o cliente manifesta sua aceitação à oferta. Essa é a chamada teoria da agnição, adotada pelo Código Civil Brasileiro, com a subteoria da expedição, que exige que o documento que manifesta a aceitação seja efetivamente expedido.
Nesse sentido regem os arts. 433 e 434 do Código Civil de 2002:

Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.


Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:


I- no caso do artigo antecedente;
II- se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;
III- se ela não chegar no prazo convencionado.
No entanto, segundo a anteriormente vista teoria da agnição adotada pelo Código brasileiro, somente deve-se considerar concluído o contrato no momento em que o aceitante recebe do proponente a mensagem acusando a sua aceitação.
Deve-se ainda atentar para a existência de três classificações para os contratos eletrônicos: intersistêmicos, interpessoais e interativos. Os contratos intersistêmicos tem o momento de sua formação regulado por acordo prévio entre as partes, enquanto que os demais devem levar em consideração as condições gerais de expedição da aceitação dos arts. 433 e 434 do Código Civil.
Mesmo essa distinção não afasta em nenhum momento a necessidade do registro, de alguma forma eletrônica, nos dois extremos da conexão. No entanto, de nada adiantaria a resposta ou aceitação do oblato se ela não chegar ao computador do policiante. Torna-se, portanto, fundamental a certeza ao oblato da chegada da aceitação ao policiante.
Nesse respeito, e finalmente, no que se refere à necessidade de cumprimento das formas, é de vital importância ressaltar que a liberdade da forma é regra, cabendo à lei regular as exceções.
Essas explicações nada mais são que o que a doutrina jurídica chama de teoria das formas ad solemnitatem, no caso da exigência de ato solene, e ad probationem, cuja prova pode ser feita por quaisquer dos meios admitidos no Direito. Outros modos de prova podem existir ou serem descobertos, capazes de proporcionar a evidência necessária, e que decerto não serão repelidos judicialmente.
Ora, a doutrina clássica do direito não previa, como não podia prever, a prova por meio de registros informáticos, capazes de assegurar a procedência da aceitação na realização de determinado contrato. Assim, caberia ao juiz analisar a aceitabilidade de tais recursos como provas em meio judicial.
Essa diferenciação entre os tipos de contrato é importante para se designar quais são os atos contratuais passíveis de serem realizados pela internet. Os que exigem forma solene, a exemplo dos listados no art. 134 do Código Civil não seriam passíveis de realização virtual, enquanto os de forma livre poderiam assim ser realizados. Isso ocorre pela necessidade do cumprimento de três requisitos necessários à adoção de um conceito de documento eletrônico: autenticidade, integridade e perenidade de conteúdo.
Tendo em vista tais requisitos, percebe-se a perfeita possibilidade de celebração de contratos virtuais quando se tratarem estes de contratos que não exijam forma solene. No caso dos contratos ad solemnitatem, há empecilho legislativo. O art. 366 do Código de Processo Civil define que “[Q]uando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta”.



Ainda assim, é absolutamente necessário que o legislador lide com todas as possibilidades contratuais da internet. O uso da certificação digital e da assinatura eletrônica ainda é visto com receio pelo legislador e pela jurisprudência, mesmo vista a inexistência de meios probatórios adequados aos contratos eletronicos. Nesse sentido, serviriam excepcionalmente como ponto de partida para a consolidação de uma tão necessária lei dispositivos como a anteriormente citada Lei modelo da UNCITRAL sobre Comércio Eletrônico de 1996, bem como a Lei Modelo da UNCITRAL sobre Assinaturas Eletrônicas de 2001, a exemplo de países como Emirados Árabes, China, Austrália e França.


Sabe-se que o comércio virtual só tende a aumentar com a globalização. O Brasil deve desenvolver técnicas jurídicas para adequar-se a esta nova realidade. Isso somente é possível por meio de estudos como o presente, identificando as diferenças entre o contrato tradicional e o eletrônico.


Dessa forma, conclui-se que do ponto de vista da teoria geral dos contratos, o ordenamento nacional encontra-se bem suprido de formas e tipos contratuais para compreender as novas tecnologias. Porém, a legislação é falha na acepção e reconhecimento das mesmas e de sua validade jurídica e probatória.

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BARBAGALO, Erica Brandini, Contratos eletrônicos. São Paulo: Saraiva.

FIÚZA, Cézar, Direito Civil: Curso Completo – 8. Ed., Del Rey, 2004

LORENZETTI, Ricardo Luis. Informática cyberlaw e e-commerce. In: Direito e Internet. Bauru: Edipro
MARTORELL, Ernesto Eduardo. Tratado de los contratos de empresa. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1997






UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures, disponível em: http://www.uncitral.org//en/uncitral_texts/electronic_commerce/2001Model_signatures.html
UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce, disponível em: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model.html
TEMER, Michel. Internet: aspectos legislativos. In: Direito e Internet. Bauru: Edipro.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (2000), ‘’ Ministro do STJ alerta para a fragilidade jurídica dos contratos pela Internet’’, disponível em: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=368&tmp.texto=67059
QUEIROZ, Regis Magalhães Soares de. Assinatura digital e o tabelião virtual. In: Direito e Internet. Bauru: Edipro
Após o estudo das formas contratuais existentes no ordenamento nacional, percebe-se que eles são plenamente capazes de suprir as novas formas. Um juiz poderia adotar, quando julgando o assunto, as técnicas de analogia.
Assim, por mais que um contrato eletrônico atendesse aos requisitos de validade, não possuindo ele o instrumento público nos casos exigidos pela lei, seria nulo de pleno direito. O legislador nacional, no entanto, já procura mudar esta realidade, com a existência do PL 5828/01, que visa alterar o dispositivo supracitado, que passaria a admitir a certificação digital mesmo para atos de tabeliões.

4 comentários:

Antonio PAtrus disse...

Gostei muito do texto bernardo.

A análise desse tipo de contrato é de fato complicada e envolve muitos fatores ainda pouco explorados pela doutrina.

O texto foi muito esclarecedor no sentido de que a exposição dos detalhes desse tipo de contrato (local de formação, momento de formação, classificação, etc) foi muito clara.

O tema me interessa e certamente irei pesquisá-lo mais profundamente no futuro.

Obviamente gostei muito da utilização da lei modelo da UNCITRAL como base para uma futura legislação nacional.

Abraços!
Patrus

Raquel Bastos Ferreira disse...

Excelente trabalho!

Os Contratos Eletrônicos constituem tema relevantíssimo na atualidade, pela necessidade de se valer da tecnologia para ampliação e flexibilização das relações privadas, mormente as comerciais.

Um aspecto interessante foi o levantamento de princípios e regras contidos no atual Código Civil Brasileiro, que embora não comtemple a matéria, apresenta regulamentação suficiente ao tratamento da matéria, uma vez que, como foi bem ressaltado, os contratos eletrônicos não constituem novos tipos contratuais e sim os mesmos já existentes apenas celebrados pela via eletrônica.

Penso que os primeiros passos a serem dados rumo à recepção dessa nova via no ordenamento brasileiro e, principalmente, na prática comercial corrente, são justamente a recorrência a Legislação internacional como as apontadas Leis Modelo da UNCITRAL e contemplação pelos tribunais brasileiros de tal possibilidade. A elaboração de uma lei desvinculada da prática e destoante da visão daqueles responsáveis pela sua aplicação seria claramente mais prejudicial do que a própria existência de legislação específica.

Mais uma vez, parabéns!

Paulo disse...
Este comentário foi removido pelo autor.
Evandro Pinho disse...

Parabéns pela postagem! O tema é muito importante e poucos que contratam virtualmente se informam.
Em especial, sobre o contrato de adesão celebrado pela internete, considero que expõe o consumidor à posição de enorme hiposuficiência. Eu, por exemplo, navego bastante pela rede de computadores, fazendo cadastros em sites, participando de promoções, comprando diversos produtos, utilizando serviços bancários, a ponto de perder de vista o número de empresas com as quais contrato. Porém tudo isso se dá num ritmo alucinantemente rápido. A suscepção a erros cresce virtiginosamente. Não se tem oportunidade de apreciar leitura tranquila de um contrato impreso numa folha, exigir esclarecimentos pessoalmente e depois rubricá-la.
Ao invés, é necessário ler um texto extenso em caixa de diálogo pequena com letras menores ainda, assim como esta em que escrevo este comentário. Confesso que faço como a maioria. Clico em "concordo com todos os termos" e logo após em finalizar!
Tudo isso associado à exposição precária de produtos, ao ineficiente atendimento por e-mail ou chamadas interubanas e, ainda, aos inúmeros vícios de vontade oriundos do não domínio da máquina, exigem que o judiciário aprecie tais casos com atenção especial.