sábado, 8 de maio de 2010

Da abusividade da cobrança de mensalidade por ponto-extra na prestação de serviços de TV a cabo

É hoje plenamente aceito que as relações entre os indivíduos não mais se conciliam com perspectivas segundo as quais, o direito civil, que as regula, teria como objeto a tutela de um indivíduo em abstrato, a partir de uma igualdade meramente formal. Reconhece-se, pois, a necessidade cada vez mais patente de se limitar o exercício da autonomia privada, como forma de garantir uma igualdade substancial entre os indivíduos que negociam, respeitadas as legítimas expectativas de cada parte.

Neste sentido, se pronunciaram o Tribunal de Justiça de São Paulo [i] e a 4ª Vara Cível de Belo Horizonte [ii] ao condenarem, reconhecendo a abusividade da cobrança de mensalidade por ponto extra por serviço de TV por assinatura (a cabo). Nos casos analisados pelos respectivos órgãos de julgamento, trata-se da discussão de cláusula contratual afeita ao regime do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que trata de serviço adquirido por assinante com o nítido intuito de lazer, para que possa visualizar e ouvir dados televisivos transmitidos com certa exclusividade pelos sistemas disponíveis, o que o qualifica como consumidor.

Um dos principais pontos de argumentação da empresa prestadora do serviço, a NET Piracicaba Ltda. e a NET Belo Horizonte Ltda. [iii], foi o fato de tal cobrança estar prevista no contrato firmado entre ela, fornecedora, e o adquirente do serviço, consumidor. Se prevista, o consumidor a conhece e, portanto, não se teria o que discutir. Outro argumento, utilizado pela NET, seria o de que o ponto extra representa um novo serviço ao consumidor, sujeitos a custos de manutenção, o que ensejaria a mensalidade cobrada sobre o mesmo. Argumentação também refutada, uma vez que esse custo não representa uma despesa periódica e permanente a fim de justificar uma mensalidade, segundo laudos periciais, além de o serviço ser pago pela disponibilização na residência do assinante, e não pela quantidade assistida, não sendo serviço mensurado como a energia elétrica, por exemplo.

Os custos que o consumidor deve arcar são aqueles que possibilitarão o acesso ao sistema de transmissão por fibra ótica do serviço de telecomunicação da prestadora do serviço à sua residência, ou seja, o consumidor deseja ter em mais opções de canais de entretenimento televisivo, além daqueles conhecidos como canais abertos. Esses custos são representados pela taxa que se paga pela adesão ao serviço, geralmente para cobrir custos operacionais e com material e pela mensalidade calculada segundo o pacote de canais solicitados pelo consumidor. A cobrança pelo ponto extra, então, começa a ganhar contornos de abusividade por ferir o princípio da boa-fé objetiva, consolidado nos artigos 4º, III e 51, IV do CDC (Lei 8078/90). Nesse sentido, “(...) o dever de actuação segundo a boa-fé implica, seguramente o não prejudicar, mediante condições negociais gerais, de modo desproporcionado, a contraparte: a desproporção pode ser determinada, de forma cômoda, tomando por bitola a regulação supletiva normal, consagrada na lei ou o tipo contratual normal, atentos os fins deste e os que o contrato questionado permita obter.”[iv]. Ou ainda, “Boa-fé objetiva significa, portanto, uma atuação refletida, uma atuação refletindo, pensando no outro […] respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, agindo com lealdade, sem abuso, sem causar lesão ou desvantagem excessiva” (grifou-se) [v].

O limite do exercício regular de um direito na relação contratual, está então nos deveres impostos pela boa-fé objetiva aos contratantes. A partir do momento em que se verifica o exercício desequilibrado de direitos, além daquilo que se espera, se fere a legítima expectativa alheia; se passa do limite permitido de fruição do direito prejudicando a outra parte [vi]. A fornecedora, ao impor mensalidade vinculada ao ponto extra, abusa de seu direito de cobrar pelo serviço, uma vez que, além de materialmente desnecessária a cobrança (já que o serviço é pago segundo a disponibilização e não pela fruição, caso contrário, um assinante que não utilizasse dos serviços em determinado mês estaria isento de pagar a mensalidade, o que, por óbvio, não ocorre), viola o disposto no art. 51, IV, do CDC, logo, configura-se em cláusula abusiva por ferir o princípio da boa-fé e a equidade contratual, já que o consumidor suporta uma prestação a mais claramente desproporcional.

Dito isto, cabe reafirmar que o princípio da boa-fé e a teoria do abuso de direito complementam-se, operando aquela como parâmetro de valoração do comportamento dos contratantes. Nos casos em que se figura um exercício irregular de direito, apesar de formalmente lícito, é, contudo, um comportamento contrário à boa fé objetiva e, como tal, sujeito ao controle da ordem jurídica. Entendimento ao qual chegaram os julgadores, condenando a NET Piracicaba a obrigação de não-fazer consistente na obrigação de não efetuar cobranças por por pontos adicionais de TV a cabo, sob pena de multa de um salário mínimo por cada cobrança, devendo a mesma ser revertida a cada consumidor que pagou indevidamente. E no caso da NET BH, além da não cobrança, o pagamento de uma multa de 500 mil reais a favor do Fundo Estadual de Proteção ao Consumidor.


[i] Pronunciamento por meio de acórdão. Apelação n. 7152066-0. Relator Des. Luís Eduardo Scarabelli. São Paulo, 27 de março de 2009 Disponível em: http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/resultadoSimples.do. Acesso em 05 de maio de 2010.

[ii] Decisão em primeira instância. Processo n. 002406061487-2 . Juiz Jaubert Carneiro Jaques. Belo Horizonte, 05 de abril de 2010. Disponível em: http://www.tjmg.jus.br/anexos/nt/noticia.jsp?codigoNoticia=17764. Acesso em 08 de maio de 2010.

[iii] Também figura aqui a Way TV.

[iv] Citação de Menezes Cordeiro, da obra Da boa-fé no Direito Civil, feita pelo desembargador na sua decisão.

[v] Cláudia Lima Marques (Contratos no CDC) citada por Teresa Negreiros em: NEGREIROS, Tereza. Teoria do Contrato: Novos Paradigmas. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 115-130 e 141.

[vi] Este conceito de abuso de direito foi elaborado segundo entendimento dos Professores César Fiuza e Caio Mário da Silva Pereira em FIUZA, César. Direito Civil. 11a ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 406-407. e PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 22a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. vol. 1. p. 671-675.

Outras fontes: CC, artigos 187 e 422. Lei 8977/95, especialmente o art. 2º, caput. Contrato de Prestação de Serviços de TV por assinatura da NET Belo Horizonte, datado de 26/12/07. Cláusulas 18.01-18.05. (Dos pontos Extras).





7 comentários:

Giordano Bruno Soares Roberto disse...

André,

Foi uma ótima ideia tratar desse tema, tão atual e instigante. Também gostei do modo como você abordou a matéria. Mas fiquei em dúvida sobre o tratamento que você dispensou aos princípios contratuais. O que o princípio da igualdade tem a ver com o assunto? O mais importante argumento das fornecedoras está ligado a que princípio? O princípio do equilíbrio, nesse caso, não seria mais que relevante até do que o princípio da boa-fé?

Giordano.

André Santos disse...

Giordano, o princípio da igualdade se evidencia, na medida em que, o direito vem reconhecendo a necessidade de promoção de uma igualdade de fato, não apenas formal, entre os contratantes. No caso, o consumidor do ponto extra, em situação de hipossuficiência, visto proteção especial que lhe confere o CDC. Como as fornecedoras detém o poder de elaboração do contrato, pelo mesmo ser de adesão, o risco de abusos se torna maior, na medida em que não há discussão com a outra parte. As fornecedoras, alegam que, com base no princípio da obrigatoriedade, uma vez celebrado e conhecido o contrato, o mesmo se faz "lei" entre elas e que, portanto, não caberia discussão. Argumento totalmente refutável com base na lógica de revisão do contrato, amparado em princípios como o da igualdade e da boa-fé, que não deixam de se intercacalar, na medida em que um dos deveres acessórios da boa-fé é o agir com lealdade, não utilizando, por exemplo, de uma posição privilegiada, seja economicamente ou tecnicamente, como as fornecedoras, para estabelecerem os termos do contrato a seu bel prazer. O equilíbrio pode resolver o problema em função de uma prestação que não se sustenta, como fica claro na contestação às fornecedoras, onerando o consumidor, de forma desproporcional, abusiva. Portanto, para que se reequilibre as prestações entre o fornecimento do serviço e o pagamento pelo recebimento do mesmo, deve-se onerar apenas aquilo que é justificável onerar-se. Mas , de qualquer forma, muito obrigado por me lembrar da aplicação de tal princípio nestes casos, mas eu quis mesmo desenvolver o argumento no ponto central da abusividade e da teoria do abuso de direito, que, claro, causou um desequilíbrio em função de uma vantagem excessiva.

André Santos disse...

Errata: no parágrafo 4º, 3ª linha depois de "ter em...", leia-se ter em CASA mais opções de canais...

Ariane Vieira disse...

André, realmente muito importante a abordagem deste tema. Primeiramente, peço licença para expor alguns questionamentos. Também penso que seria mais adequado falar-se, no caso exposto, em principio do equilíbrio, que veda a estipulação de prestações exageradamente desproporcionais entre contratantes. Entendo que o princípio da igualdade é extremamente importante, mas, em minha opinião, ele não se adequa muito bem a este caso específico, até porque a própria lei considera hipossuficiente uma das partes contratantes, não no intuito de igualá-la materialmente ao fornecedor, ou estipulante, o que seria quase impossível no contexto fático, devido principalmente às diferenças de poderio econômico entre os contratantes, mas sim para evitar ações abusivas da parte mais forte.

Isabela Guimarães Rabelo do Amaral disse...

Tema bem atual, André. E pensar que a mesma coisa acontecia com os telefones antigamente e isso hoje é inimaginável. Pela mesma estrada, está caminhando a cobrança dos pontos extras de TV a cabo.

Isabela Guimarães

Camila Andrade disse...

Muito boa sua exposição, André! Esse é um tema muito presente em nosso cotidiano, até mesmo porque, ainda existem empresas prestadoras de serviços de TV a cabo que cobram por cada ponto extra, como a NET, que você citou. Infelizmente, a maioria das pessoas não tem conhecimento de que isso é ilegal e, assim, acabam aceitando pagar a mais. Temas assim deveriam ser cada vez mais difundidos e estendidos à população.

Juliana disse...

Excelente o tema abordado! Parabéns! Ótima contribuição!