quarta-feira, 12 de maio de 2010

Estudo de caso: restrições de casas noturnas e locadoras de veículos ao consumidor menor de 21 anos ou habilitado a menos de 2 anos.

Autonomia Contratual e função econômica do contrato X obrigatoriedade de contratar do fornecedor - choque de princípios
Daniel Polignano Godoy


O presente trabalho pretende, com base em situações concretas extremamente comuns, refletir sobre o alcance dos princípios da função social do contrato e da da autonomia contratual. As situações analisadas são: a exigência unânime das locadoras de veículos da idade de 21 anos, aliada à pelo menos 2 anos de habilitação para conduzir veículo no ato da contratação, e a proibição de casas noturnas à entrada de menores de 21 anos de idade. A questão que gira em torno desses fatos é a seguinte: se estas exigências estiverem mesmo dentro dos limites da liberdade contratual, e se estivermos tratando de uma relação submetida ao regime consumeirista, o fornecedor estará se negando a realizar negócio com pessoa disposta a pagar prontamente o valor do produto/serviço ofertado. Mas, segundo o Direito do Consumidor, o comerciante, desde que divulgue informações suficientemente precisas, é considerado em permanente oferta, havendo previsão expressa no Código de Defesa do Consumidor da vedação ao fornecedor de "recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais" (Lei 8.078, art. 39, IX). Isto significa dizer que deverá realizar negócio com qualquer pessoa que se apresente em condições de pagar o preço proposto, a menos que haja permissivo legal para a recusa. Além disso, em ambos os casos as restrições têm caráter puramente negocial, uma vez que, do ponto de vista legal, a capacidade e maioridade estariam preenchidas aos 18 anos e, a autorização para conduzir veículo automotor obtida com a habilitação. Por outro lado, tais exigências têm por escopo permitir a exploração dos respectivos ramos econômicos de maneira tranquila e rentável, tendo em vista que existem motivos fáticos para a imposição de tais restrições. Assim, o exercício da liberdade contratual neste caso, estaria a serviço da função social do contrato de auxiliar o funcionamento da economia, ainda que isso se choque com a obrigatoriedade do fornecedor realizar negócio com quem quer que se apresente em condições de pagar.

Note-se que, embora os objetos dos contratos em estudo sejam bens de pouca essencialidade, a lógica e a conclusão sobre o tema poderão ser trabalhadas em outros casos, mais gravosos até do que este, com bens mais essenciais, como por exemplo, a recusa de plano de saúde em contratar com indivíduo acima de determinada idade. Demonstra-se portanto, a pertinência e relevância do tema estudado.

Passemos à análise das especificidades de cada caso:

Situação I - exigência unânime das locadoras de veículos da idade de 21 anos aliada à pelo menos 2 anos de habilitação para conduzir veículo.

As locadoras de veículos exigem do potencial locatário a apresentação de documento de habilitação que comprove idade igual ou superior a 21 anos conjugada com o tempo de habilitação igual ou superior a 2 anos. Pode-se imaginar que o fundamento para tais exigências seja a rentabilidade e tranquilidade da exploração do negócio. Explique-se.

Possivelmente, o principal fundamento para estas exigências é a preocupação das locadoras com a possibilidade de serem condenadas ao pagamento de indenização a terceiros por danos decorrentes de acidentes causados por veículos de sua propriedade em posse de locatários, sob o fundamento de responsabilização objetiva extraído da interpretação literal da súmula nº 492 do Supremo Tribunal Federal que dispõe que “a empresa locadora de veículos responde, civil e solidariamente com o locatário, pelos danos por este causados a terceiro, no uso do carro locado”. A advogada Cristiane Schmitt, no artigo Responsabilidade civil das locadoras de véiculos¹, noticia a mudança de postura dos nossos tribunais em direção a uma nova interpretação da súmula, adequada aos critérios do Código Civil de 2002 e do Código de Defesa do Consumidor, restringindo a responsabilização civil das locadoras aos casos em que tenha havido falha na manutenção do veículo ou na adoção das cautelas inerentes à locação de um bem, levando-se em conta sua natureza. As locadoras que fizessem as restrições discutidas, estariam adotando as "cautelas inerentes à locação de um bem" e portanto, estariam afastadas das hipóteses de responsabilização objetiva. O CDC prevê no art. 14, § 3º, que "o fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro". Portanto, a locadora teria meios de supostamente comprovar que, tendo efetuado as diligências de cautela a seu encargo, não concorreu para o fato, decorrendo o acidente de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, se eximindo da responsabilização. Em resposta às decisões jurídicas, as locadoras tomam uma posição previamente defensiva, visando impedir a superveniência de gastos por condenações judiciais, preservando a rentabilidade de seu negócio.

Além disso, usualmente o contrato de locação de veículo se realiza conjuntamente com um contrato de seguro do veículo durante o tempo de locação, para evitar prejuízos principalmente à locadora, mas também ao locatário, causados por acidentes ocorridos durante a vigência do contrato. O seguro do veículo, em regra, é calculado levando-se em conta características do condutor, do veículo e do contexto de sua utilização. Os fatores pouca idade e pouco tempo de experiência têm relevante peso negativo no cálculo, elevando em muito o preço do seguro por assumir riscos considerados maiores para este determinado perfil. As locadoras de veículo costumam oferecer o seguro como opcional, normalmente a um valor padronizado, devido à morosidade que haveria em se realizar uma avaliação do perfil de cada locador para determinação do preço, incompatível com a natureza dinâmica do ramo explorado. O argumento econômico ganha peso para embasar esta restrição, pois a elevação do preço do seguro pela inclusão de condutores com perfil de alto risco acabaria sendo diluída e repassada a todos os usuários do serviço de locação de veículos, prejudicando a rentabilidade e tranquilidade do negócio pela possível queda na demanda, seja pela elevação do preço do seguro (geralmente embutido pelo próprio locador nas despesas da locação, para sua segurança) seja pelo aumento dos prejuízos relacionados à eventos com veículos não-segurados (que acabariam levando a disputas judiciais, gastos com conserto dos veículos e lucros cessantes em razão do tempo de interrupção da produtividade para reparos).

Situação II - a proibição de casas noturnas à entrada de menores de 21 anos de idade.

Muitas casas noturnas exigem comprovação de idade igual ou superior a 21 anos de idade, por meio de apresentação de documento de identidade, para entrada e permanência no estabelecimento.

Possivelmente a causa da restrição é a seleção do público frequentador da casa, buscando um perfil dito mais adequado.

O CC/02 considera plenamente capazes os maiores de 18 anos de idade. O Estatuto da Criança e do Adolescente proíbe a permanência de menores de 18 anos em estabelecimentos deste tipo visando tutelar a formação moral de indivíduos jovens, relativamente mais suscetíveis à influências do meio. Em tese, a maioridade seria suficiente para tornar o sujeito apto a frequentar qualquer estabelecimento.



Em ambos os casos, o que ocorre é o seguinte: o fornecedor exige o preenchimento de requisitos mais exíguos do que os legais, deixando de contratar com pessoas que, em tese, estariam habilitadas para aquele negócio e dispostas a pagar pelo produto/serviço. Poderia a locadora impôr exigência quanto à idade e tempo de carteira sendo que as leis brasileiras se contentam com a maioridade aos 18 anos e habilitação? Se a lei considera o indivíduo perfeitamente apto e autorizado a conduzir veículo, pode a locadora com este indivíduo deixar de contratar? E as casas noturnas? Poderiam impôr exigência de idade de 21 anos quando a lei considera o sujeito dotado de higidez mental maior de 18 anos completamente apto a escolher os locais que queira frequentar?

Passemos pois, ao exame da matéria de direito.

Do Regime Contratual regulador das situações em estudo.

Essencial, primeiro, determinar o regime contratual a que se submeterão as relações supracitadas, para determinar qual diploma legal deverá ser aplicado ao caso. Nesta análise, percebe-se que a relação jurídica existente nos casos apresentados é tipicamente de consumo, atraindo, assim, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. A locadora estará perfeitamente abrangida no conceito de fornecedor, à medida que desenvolve atividade de prestação de serviço perfeitamente caracterizada como tal: oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de maneira a atender às necessidades dos consumidores. O locatário do veículo será consumidor desde que utilize o produto como destinatário final, isto é, utilize o produto ou serviço para satisfazer a uma necessidade pessoal, e não em outra atividade com intuito de lucro. Neste ponto, a única crítica que se poderia fazer seria a respeito da caracterização do locatário como destinatário final, em consonância inclusive com o entendimento constante do acórdão do processo de nº 1.0702.03.090943-7/001(1). Entretanto, razão não compete ao Ilustre Relator do acórdão colacionado, tendo em vista que, adquirindo bem ou serviço para satisfação de necessidade pessoal, outra hipótese não há senão a configuração do requisito de destinação final do produto ou serviço. O Direito do Consumidor tutela o último elo da cadeia produtiva, aquele que efetivamente consome, absorve, utiliza o produto ou serviço, não como meio para nova atividade econômica, mas sim para satisfação de necessidades pessoais ou desenvolvimento de sua autonomia e realização pessoal. Portanto, perfeitamente aceitável que a imensa maioria dos locatários pessoa física de veículo, posicionem-se na relação negocial como destinatários finais do serviço.

Quanto à relação da casa noturna com pessoa que pretenda nela ingressar mediante pagamento do preço estipulado, menos dúvida ainda se tem: há uma pessoa que pretende utilizar um serviço de lazer e entretenimento pago, oferecido ao público com objetivo de lucro pela casa noturna, com o intuito de satisfação pessoal e portanto, na posição de destinatário final. Caracterizados consumidor e fornecedor, outro regime não há para apreciação dos casos senão o consumeirista.

A grande consequência da definição da relação de consumo será a proibição aos fornecedores de "recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;" (art. 39, inciso IX do CDC). A vedação do diploma legal dá a garantia ao consumidor de poder adquirir o produto ou o serviço colocado no mercado. Esta garantia decorre da regra da teoria dos contratos que considera o comerciante em permanente oferta quando exponha ao público informações suficientemente precisas sobre negociação do bem ou serviço que comercialize. Da permanência da oferta, extrai-se a vinculação do fornecedor à sua proposta, que, para a realização de um contrato perfeito, aguarda apenas o encontro com uma vontade convergente. Uma vez declarada esta vontade, obrigado estará o fornecedor a cumprir a proposta a que se vinculou. Desta maneira, protege-se o consumidor de arbitrariedades, discriminações, engodos e transtornos causados pelo fornecedor, o que, em última instância, por proteger o pólo mais frágil, mas nem por isso menos essencial, acaba por proporcionar um bom funcionamento ao mercado, atendendo a função econômica do contrato.

Da Função Social do Contrato

Na análise deste ponto, interessante colacionar sábia lição de Caio Mário da Silva Pereira²:

"A redação que vingou deve ser interpretada de forma a se manter o princípio de que a liberdade de contratar é exercida em razão da autonomia da vontade que a lei outorga às pessoas. O contrato ainda existe para que as pessoas interajam com a finalidade de satisfazerem os seus interesses. A função social do contrato serve para limitar a autonomia da vontade quando tal autonomia esteja em confronto com o interesse social e este deva prevalecer, ainda que essa limitação possa atingir a própria liberdade de não contratar, como ocorre nas hipóteses de contrato obrigatório."

A função social do contrato, segundo o ilustre doutrinador acima citado, teria dois aspectos:

1. função econômica: possibilitar o funcionamento seguro da economia, mantendo uma rede de garantias e obrigações suficientemente coesas a ponto de propiciarem o desenvolvimento das atividades sociais;

2. função civilizadora, educativa: aproximar os homens e suavizar as diferenças, na medida em que pessoas que contratam entre si, em tese, devem criar um vínculo mínimo de respeito, em que haja espaço para ambas as partes se realizarem e afirmarem sua individualidade, alcançando tais objetivos exatamente pelo cumprimento das respectivas obrigações assumidas.

O contrato consumeirista não foge à regra, muito pelo contrário, serve à um importantíssimo fim que é a proteção ao consumidor, pólo essencial e hipossuficiente na relação de consumo, que é o sustentáculo do sistema capitalista. O desequilíbrio e o desrespeito ao consumidor poderiam levar ao efeito extremamente indesejável de criar um mercado instável, conturbado, inadequado ao desenvolvimento da economia e das atividades sociais. Por isso há a apurada proteção por diploma legal específico para o consumidor. De outro lado, a função civilizadora, baseada na aproximação entre os homens, com respeito mútuo às realizaçôes pessoais, será atendida ao garantir a cada pessoa o desenvolvimento da autonomia de sua vontade com toda a plenitude. Portanto, os princípios regentes do Direito Consumidor, muito antes de se considerarem em choque com a função social do contrato, deverão ser interpretados em harmonia com esta, pois, na sua essência, são desdobramentos do mesmo.

Da Autonomia da Vontade

Novamente se oportuniza colação do doutrinador Caio Mário da Silva Pereira³:

"A - Em primeiro lugar, vigora a faculdade de contratar e de não contratar, isto é, o arbítrio de decidir, segundo os interesses e conveniências de cada um, se e quando estabelecerá com outrem um negócio jurídico-contratual. (...) Mesmo a lei contêm hoje diversas exceções ao princípio de que as pessoas contratam apenas se o quiserem, o qual não vigora mais hoje em dia na plenitude com que se afirmava no período clássico da teoria dos contratos. O Código do Consumidor, v.g., limitou expressivamente essa faculdade em diversas das suas disposições, em especial no seu art. 39, II e IX-A, ao dispor que o fornecedor de produtos e serviços não pode recusar atendimento às demandas dos consumidores (...), e proibindo a recusa à venda de bens ou prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais.

B - Em segundo lugar, a liberdade de contratar implica a escolha da pessoa com quem fazê-lo, bem como do tipo de negócio a efetuar. Não é, também, absoluto, o poder de ação individual, porque às vezes a pessoa do outro contratante não é suscetível de opção, como nos casos de serviços públicos concedidos sob regime de monopólio e nos contratos submetidos ao Código do Consumidor. As exceções, que não infirmam a regra, deixam incólume o princípio da livre escolha."

A limitação à autonomia da vontade não é, como se pode ver nos excertos colacionados, absoluta nos tempos atuais. A visão mais moderna da Teoria dos Contratos concebe a possibilidade de se limitar ou mesmo suprimir a autonomia contratual em casos específicos e excepcionais, em prol de um objetivo mais importante para a coletividade. No Direito do Consumidor, há ainda mais espaço para restrição à autonomia, tendo em vista a supracitada necessidade de tutelar o pólo mais fraco e essencial das relações econômicas. É importante que o consumidor tenha segurança de que poderá exercer sua liberdade contratual, pois sem o seu impulso, prejudicada estará a atividade social. Exatamente por isso são pouco toleráveis as restrições ao consumidor que não tenham fundamento legal impostas pelos fornecedores. O prejuízo trazido extrapola o âmbito da relação entre particulares, quebrando uma regra de tranquilidade e segurança do consumidor.

Conclusão

Os princípios da função social do contrato e da autonomia da vontade não se chocam frontalmente com a obrigatoriedade do fornecedor em contratar com quem se apresente disposto a pagar. À primeira vista, este choque, do qual decorre uma certa limitação a princípios importantes, parece evidente. Na verdade, o que ocorre é a adaptação das normas para sua convivência: a obrigação de contratar do fornecedor tem um fundamento profundo, que acaba por tocar em pontos dos outros dois princípios. A concretização da obrigatoriedade acaba por contribuir para a realização dos outros dois princípios à medida que, dando segurança ao consumidor nas suas relações com o fornecedor, acaba por efetivar as funções econômica e civilizadora do contrato (permitir o bom funcionamento da economia e garantir a aproximação dos homens e a afirmação de sua individualidade), e também da autonomia da vontade, que, na incompatibilidade da realização de interesses divergentes, teve de priorizar o hipossuficiente no âmbito do Direito do Consumidor, sob pena de submetê-lo em demasia à autonomia do pólo mais forte, o fornecedor.

No caso em tela, abusivas são as restrições impostas, pois impedem a consumidores plenamente capazes e dispostos a pagar pelos serviços a consecussão de seus objetivos. A casa noturna e a locadora de veículos não podem restringir o acesso dos consumidores plenamente capazes e habilitados (no caso do aluguel de veículo) ao serviço prestado. Não havendo amparo legal para estas práticas, os fornecedores podem sim, se preocupar com a melhor forma de explorar seus negócios, mas de formas lícitas. À guisa de mero exemplo, apenas para evitar que os argumentos práticos pesem contra toda a argumentação jurídica desfiada, as seguintes soluções poderiam ser facilmente propostas: a casa noturna poderia perfeitamente, para selecionar seu público alvo, definir preços, selecionar o tipo de música e atrações, planejar decoração da casa, determinar horário de funcionamento, direcionar a publicidade, promover eventos relacionados ao público que pretenda atrair, realizar promoções e diversas outras estratégias lícitas, desde que não neguem ao consumidor a possibilidade de obter a prestação do serviço; a locadora de veículos poderia elaborar com a seguradora que lhe preste serviço, formulários de avaliação simplificados com faixas de preço de seguro de acordo com perfis-tipo, negociar com ela um aumento módico, ou mesmo diluir o aumento no valor entre todos os locadores caso não seja relevante. Quanto ao preenchimento do dever de cautela, que a locadora busca preencher para evitar eventuais prejuízos por decisões judiciais que a responsabilizem civilmente por acidentes envolvendo veículos locados, será papel da doutrina e dos tribunais abandonar sua verificação nos moldes atuais: se fosse cumprimento do dever de cautela impedir que menores de 21 anos ou condutores habilitados a menos de 2 anos dirijam, os critérios de habilitação é que deveriam ser alterados, pois, uma vez que o Estado os considera aptos a conduzir veículo, não é coerente que a simples verificação objetiva desses fatores considere a locação a esse público como negligente ou indevida por ausência de cumprimento do dever de cautela. Baseada em pressupostos falsos, esta presunção contribui para a adoção desta postura defensiva pelas locadoras de veículos. Em consonância com a conclusão formada, cita-se notícia divulgada no site do Ministério Público da Bahia 4., da elaboração de acordo entre casa noturna e Promotor de Justiça para cessação da exigência da idade de 21 anos: http://www.mp.ba.gov.br/noticias/2007/ago_17_dolce.asp .

Citações

1. Schmitt, CRISTIANE , Artigo RESPONSABILIDADE CIVIL DAS LOCADORAS DE VEÍCULOS, http://gahauer.server2.com.br/conteudo.php?cat=10&art=268, consulta realizada em 09 de maio de 2010.

2. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil: volume III: contratos. 11ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 13

3. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil: volume III: contratos. 11ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 22-23

4. Site do Ministério Público da Bahia, http://www.mp.ba.gov.br/noticias/2007/ago_17_dolce.asp, consulta realizada em 10 de maio de 2010.


Bibliografia

FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 9. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Obrigações: Parte Especial: Tomo I: Contratos, 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil: volume III: contratos. 11ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

3 comentários:

Santiago disse...

Muito importante conciliar, no atual estado de primazia de um ideal de socialidade, as ideias da função social com a da autonomia privada.

Parabéns pelo texto, que ao trabalhar a sistemática da adesão, conclui, dentre outras, pela não existência de choque frontal entre tais princípios.

Marcelo disse...
Este comentário foi removido pelo autor.
Marcelo disse...

Marcelo Palhares Dutra, 6 periodo, turma D

"a casa noturna poderia perfeitamente, para selecionar seu público alvo, definir preços, selecionar o tipo de música e atrações, planejar decoração da casa, determinar horário de funcionamento, direcionar a publicidade, promover eventos relacionados ao público que pretenda atrair, realizar promoções e diversas outras estratégias lícitas, desde que não neguem ao consumidor a possibilidade de obter a prestação do serviço"

Sempre achei natural a cobrança de idade minima para a entrada em casas noturnas, mesmo sendo estas restrições superiores a 18 anos. Nunca havia pensado nesta relação de consumo. Pena que na prática, o que vale é o tamanho do segurança na portaria, e não a efetividade da lei.