segunda-feira, 10 de maio de 2010

SURPRESA!

Guilherme Vinseiro Martins

Quem nunca foi surpreendido por um contrato de adesão que atire a primeira pedra. Nos momentos que antecedem a celebração do contrato, tudo são flores: o que mais queremos é materializar em nosso patrimônio o produto endeusado pela mídia. Talvez nem haja um “momento preliminar”, uma vez que uma das características do contrato de adesão é ter seu conteúdo pré-constituído por uma das partes, eliminada a livre discussão que precede normalmente a formação dos contratos, como bem preleciona Orlando Gomes.[1] O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), inclusive, deixa de mencionar o elemento “acordo” ao definir os contratos de adesão, em seu art. 54, deixando de lado o consentimento das partes.

Diante disso, verifica-se claramente o desequilíbrio entre proponente e aderente, já que este último pouco ou nada modifica no conteúdo do contrato. A desigualdade material do aderente, porém, é contrabalanceada pelas garantias trazidas pelo CDC e pela regra geral do in dubio pro adherente (art. 423, do CCB/02). Mesmo assim, há surpresas no caminho.

A surpresa poderia bem ser atribuída à negligência do aderente, sob a alegação de não ter lido as cláusulas com atenção. No entanto, não estaríamos sendo condizentes com as regras trazidas pelo Direito Consumerista que protegem a parte hipossuficiente da relação contratual. O aderente que contrata desconhecendo as cláusulas restritivas de direitos não o faz porque lhe faltou atenção no momento de celebrar o contrato, mas sim porque o proponente faltou com seu dever de lhe informar.

O art. 54 do CDC, em seus parágrafos 3º e 4º, que ressaltam ao proponente deveres de apresentar contratos redigidos em termos claros, com caracteres legíveis, destacando as cláusulas que implicarem limitações de direito do consumidor, tem sua fundamentação no princípio da boa-fé objetiva. Deveres de lealdade, transparência, cuidado e prestação das devidas informações são impostos por este princípio[2] às partes contratantes.

Ainda assim, alguns proponentes deixam de cumprir com tais deveres e ficam a assistir o quase-literal “susto” dos aderentes quando estes descobrem cláusulas que nem imaginavam estar estipuladas no contrato, ou mesmo cláusulas que não condizem com sua realidade.

São as chamadas cláusulas surpresa, que destoam da totalidade das cláusulas, ofendem o princípio da boa-fé, são autônomas e não dependem de fatores econômicos.[3] Como afirma Nery Júnior, “(...) a surpresa sobre determinada circunstancia contratual pode decorrer, não só da má-fé do fornecedor na conclusão do contrato e da falta de esclarecimento adequado sobre o conteúdo do contrato, mas também da redação obscura.”[4] A cláusula surpresa se arqueia como uma naja pronta para dar o bote, sem que sua vítima perceba. E quando menos se espera lá se foram os 31 anos de ligações grátis prometidas, de juros baixos, de meras expectativas.

A solução mais plausível para a situação seria a revisão contratual, com o fundamento de inobservância ao princípio da boa-fé objetiva. Os tribunais têm entendido nesse sentido, de maneira a reconhecer que “(...) as cláusulas restritivas de direito devem ser redigidas de forma clara e precisa, possibilitando ao consumidor, parte hipossuficiente da relação, o entendimento adequado dos termos do contrato (...).” Se os elementos dos autos estiverem no sentido de que o aparelho de telefone celular, por exemplo, tenha sido adquirido dentro do prazo promocional, a prestadora de telefonia móvel deve cumprir o benefício por ela anunciado. O problema nos casos em análise relacionava-se principalmente com a controvérsia nos contratos existente entre o início e o fim dos prazos estipulados pelas promoções.[5]

Entretanto, nos mesmos acórdãos postulou-se que simples aborrecimentos e chateações do dia-a-dia, consequências da celebração de contratos são, em geral, comuns e suportáveis, constituindo a vida cotidiana, motivos pelos quais não podem ensejar indenização por danos morais.

O posicionamento do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro não vai muito além do mineiro. Em caso semelhante, um aderente participava da promoção “Eu falei Oi primeiro” e assim, tinha direito de efetuar ligações gratuitas para telefones da mesma operadora, teve suas ligações cortadas devido à falta de informação da parte proponente (Empresa OI) de lhe prestar os detalhes da promoção.[6] O TJRJ entendeu que o direito a ver restabelecida a gratuidade das ligações devia ser observado, mas que não cabiam danos morais indenizáveis, pois se tratava de “mero aborrecimento”, o que, conforme a posição já sumulada do tribunal, não configura dano moral, salvo se da infração adviesse circunstância que atenta contra a dignidade da parte.[7] E quando se fala em dignidade, como já aprendemos com o digníssimo Professor Villela a partir da leitura de seus textos, não se pode banalizar, o que leva a análise profunda e sistemática de cada caso concreto.

Penso que cabe, porém, refletir acerca destes “meros aborrecimentos”. Certamente todos temos algum amigo que, à época de lançamento da companhia de telefonia móvel “OI”, aderiu aos “contratos-caixas-de-surpresa”, esperançosos de que iriam passar os próximos 31 anos de suas vidas ligando para seus amigos “OI” gratuitamente. Lembro-me de alguns que chegavam a locar seus “chips” para que todos da turma pudessem auferir dos benefícios. Mas quando a esmola é boa o santo desconfia! Não tardou a chegar a primeira conta, cobrando pelas ligações feitas durante a semana, pois a promoção só era válida para os fins de semana. Quando todos caíram em si, notaram a presença microscópica de um asterisco nas propagandas ressalvando esta restrição. Sem contar com o fato de que os celulares “OI” ainda não tinham sinal em todos os lugares do estado naquela época. Isso é suportável? É comum? É um “mero” aborrecimento? E aqueles que já tinham feito planos para toda a família falar gratuitamente entre si, ao contratar com a empresa, como ficariam? Talvez a revisão contratual bastasse, mas talvez não. Só a análise casuística nos traz as respostas.

Outro exemplo de cláusula surpresa é a que, presente em contratos bancários, prevê a cobrança de comissão de permanência à taxa de mercado, que por ser incerta e causar surpresa ao mutuário, “(...) é ilegal e não pode produzir efeitos, devendo ser substituída pelo INPC, índice justo e aceitável para recompor o valor do capital emprestado.(...)[8] Ainda, o TJMG decidiu que “(...) os encargos financeiros impostos aos contratantes, apesar do princípio pacta sunt servanda, devem guardar sintonia com o que for permitido em lei, e devem, desde a sua formação, se submeter aos princípios de ordem pública determinados pelo Código de Defesa do Consumidor. A capitalização mensal de juros só é possível se prevista no contrato, de forma clara, a não ensejar dúvidas no consumidor.(...)[9]

Com a licença do clichê poético, a vida pode até ser uma “caixinha de surpresas”, mas os contratos, principalmente os de adesão, não! Não só por questões de segurança jurídica, mas por se tratar de contratos em que há desequilíbrios naturais em relação às partes, desigualdade material que é compensada pelos benefícios auferidos pela lei aos hipossuficientes. Estando obscuras as cláusulas, resta impossibilitada a sua aplicação em prejuízo do consumidor. Sem sustos, por favor.



[1] GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007. PP. 128.

[2] CORDEIRO, Antônio Menezes. Tratado de Direito Civil Português. Lisboa: Editora Almedina, 2000. V.1. PP. 231-239.

[3] Notas das aulas de Direito dos Contratos ministradas pelo professor Giordano Bruno Soares Roberto, na Faculdade de Direito da UFMG, no primeiro semestre letivo de 2.010.

[4] JÚNIOR, Nelson Nery. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Ed. Forense Universitária - biblioteca juridica, 1991. P. 345.

[5] TJMG. Apelação nº 1.0145.05.225934-1/001(1). Rel. Des. Pedro Bernardes. Julgado em 24/04/2007; TJMG. Apelação nº 1.0145.07.400193-7/001(1). Rel. Des. Batista de Abreu. Julgado em 06/08/2008.

[6] TJRJ. Apelação nº 0000930-44.2004.8.19.0205 (2005.001.40866). Rel. Des. Marco Antônio Ibrahim. Julgado em 21/02/2006.

[7] TJRJ. Súmula nº 75 – “O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em princípio, não configura dano moral, salvo se da infração advém circunstância que atenta contra a dignidade da parte.”

[8] TJMG. Ação revisional de contrato bancário nº 104790814089200011. Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes. Julgada em 03/02/2009.

[9] TJMG. Ação revisional de cláusulas contratuais nº 101450634211200011. Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes. Julgado em 20/01/2009.

3 comentários:

Christine Rattes disse...

Gui!! Muito interessante seu texto. Realmente, essas cláusulas surpresas às vezes nos pegam de jeito!
Sobre um ponto específico do texto, concordo quando você afirma que é preciso rever o entendimento sobre os "meros aborrecimentos", já que a descoberta de cláusulas surpresas pode sim trazer prejuízos significativos. Assim, acredito que em determinados casos caberá a indenização por danos morais. Até porque, o contrato deve ser tido como um meio utilizado por ambas as partes para realizar suas pretensões com sucesso. Se os aborrecimentos forem considerados comuns, chateações do dia-a dia, o contrato não estará atendendo a sua própria função social, não se configurando um meio eficaz.

Isabela Guimarães Rabelo do Amaral disse...

Parabéns pelo texto, Guilherme! Ficou muito interessante! Mas tomemos cuidado, como ressaltado por você, para não banalizar o dano moral como a dignidade humana.

Isabela Guimarães

Juliana disse...

Parabéns, Guilherme! Muito bom o texto, complementado pelas ponderações de Christine e Isabela.