sábado, 12 de junho de 2010

Especial Dia dos Namorados

Apesar de já passado o prazo para a postagem no blog, achei bastante oportuno no dia de hoje, principalmente após o comentário do Prof. Giordano ontem, compartilhar com os colegas esse anúncio interessante que vi na rua.
Bom, agora os que passam por essa situação já sabem oque fazer. Brincadeiras à parte, tive certa dificuldade em aplicar a Teoria dos Contratos como esse contrato de prestação de serviços. De acordo com o anúncio, a policitante macumbeira, cartomante, mulher das cartas, bruxa, (podendo, é claro, ser a pessoa do sexo masculino) ou como quiserem chamar, propõe trazer de volta a pessoa amada. Feito o contrato, o contratante se obrigada a realizar o pagamento, mas apenas "após o resultado". Mas, quando se formaria o contrato? Se o resultado não for objetivado, não há a obrigatoriedade da contraprestação, então, existiria o contrato?

O Prof. Giordano, alertou-me que é relevante ao tema, a diferença entre a obrigação de meio e obrigação de resultado. Nas obrigações de resultado, o contratado compromete-se a atingir objetivo determinado, de forma que quando o fim almejado não é alcançado ou é alcançado de forma parcial, tem-se a inexecução da obrigação. Já nas obrigações de meio, não se obriga a um objetivo específico. O que o contrato impõe é apenas a realização de certa atividade com certos esforços, rumo a um fim, mas sem o compromisso de atingir-lo. A inexecução, nesse caso, ocorre pelo desvio de certa conduta ou omissões de precauções. No caso do anúncio, está expresso que o pagamento será feito após o resultado. Assim, entendo que é uma obrigação de resultado.

Essa distinção é de extrema importância para questão de indenização, como por exemplo nas cirurgias plásticas. O médico se compromete a obter o resultado desejado pelo paciente, ou se compromete a fazer o possível para alcançá-lo? Acredito que os profissionais prometem tentar objetivar o que quer o paciente, e não dão a garantia do resultado. Afinal, a cirurgia plástica, assim como toda cirurgia, é um risco. Cabe ao paciente decidir se esse risco é válido perante a insatisfação com seu próprio corpo. No entanto, a jurisprudência tem entendido que se trata de obrigação de resultado. Segue posicionamento do TJRS e STJ, respectivamente:

“Ementa: civil. Responsabilidade civil. Cirurgia plástica. Obrigação de resultado. 1. É de resultado, e não de meio, a obrigação do cirurgião plástico, que realiza cirurgia eletiva. Falta de obtenção do resultado, e necessidade de corrigir o estado atual da paciente, que sofreu lesões estética e física, através de outra cirurgia. Dano moral devido. 2. Apelação provida”.[1]
“Civil. Cirurgia estética. Obrigação de resultado. Indenização. Dano material e dano moral. Contratada a realização de cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume obrigação de resultado, sendo obrigado a indenizar pelo não cumprimento da mesma obrigação, tanto pelo dano material quanto pelo moral, decorrente de deformidade estética, salvo prova de força maior ou caso fortuito”[2]
O que vocês acham sobre o assunto?
Aproveitem o dia de hoje!

[1] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. 4ª Câmara Cível. Apelação Cível n° 598005403. Relator: Araken de Assis. Data de julgamento: 25/02/1998.
[2] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 3ª Turma. RESP. n° 10536. Relator: Dias Trindade. Data de julgamento: 21/06/1991. DJ de 19.08.1991, p. 10993.


17 comentários:

Mari disse...

Concordo com você sobre o anúncio. Realmente parece se tratar de obrigação de resultado. A questão da cirurgia plástica é um pouco mais complicada.
O que se vê, muitas vezes, é que o médico é um irresponsável e age como se realmente fosse capaz de reconstruir a Audrey Hepburn, caso seja esse o desejo da cliente/paciente. A maioria de nós sabe que a cirurgia plástica é uma cirurgia como outra qualquer que envolve riscos e tudo o mais, mas penso que, diante de uma sociedade que valoriza sobremaneira a beleza e banaliza tudo, até mesmo procedimentos cirúrgicos, penso que não seja razoável atribuir ao paciente, sempre, o conhecimento desse risco.
Acho muito provável que, após se depararem com inúmeras Sabrinas Sato (nada contra, lindíssima) algumas pessoas simplesmente deixem de considerar a cirurgia plástica um procedimento cirúrgico como um outro qualquer...
O melhor seria avaliar se o médico esclareceu o paciente sobre riscos, sobre possibilidades de erros, ou se simplesmente mostrou a paciente ou o paciente, lindos, maravilhosos e gostosos na tela do seu computador.
É certo que se deve diferenciar casos de lesão estética, casos de resultado ruim, mas não deformador e casos de mero perfeccionismo do paciente. À lesão penso ser certa a indenização pois ultrapassa todos os juízos de razoabilidade sobre uma cirurgia. O desafio será reconhecer se aquele paciente que não teve resultados tão positivos quanto esperado foi devidamente instruído por seu médico. Ao perfeccionista caberia apenas a sugestão de procurar um psicólogo.

Bernardo "Kobe"Teixeira Lima Fernandes disse...

O cartaz me lembrou um notícia publicada pela BBC, relativa à mudanças na legislação de proteção ao consumidor da Inglaterra. Vale a pena ler, para entender como um ponto específico do direito do consumidor é tratado naquele país.

Antigamente, serviços espirituais como o do cartaz eram regidos pelo Fraudulent Mediums Act de 1951, que previa punições a charlatões. Não havia nenhum problema, e cabia à acusação provar que a fraude para que houvesse condenação.

Porém, em 2008, foi aprovado o EU Unfair Commercial Practices Directive, que equipara mediuns a comerciantes. cabendo a ele provar que não enganou consumidores vulneráveis. Há assim uma presunção relativa, e uma postura claramente discriminatória, já que inclui apenas uma religião. Essa mudança gerou protestos por parte da Spiritual Workers'Association, que sustenta que a nova lei transforma religião em produto comercial.

A notícia original pode ser acessada em http://news.bbc.co.uk/2/hi/uk_news/7351199.stme há um comentário interessante em http://www.ceticismoaberto.com/fortianismo/1180/espiritualismo-no-procon-ingles

Bernardo "Kobe"Teixeira Lima Fernandes disse...
Este comentário foi removido pelo autor.
Dudu Moraes disse...

Uma coisa que sempre me preocupou no estudo do Direito:

Até que ponto uma coisa é uma coisa e outra coisa é outra coisa?

Explico:
Até que ponto a insatisfação do paciente é fruto do seu perfeccionismo e até que ponto é erro do médico?

Não pretendo que o Direito seja uma ciência exata. Nem mesmo as ciências exatas, muitas vezes, dão resultados rigorosamente exatos.

Mas não seria uma boa ideia sempre procurar soluções que tentam pelo menos diminuir o subjetivismo do sistema?

Claro que em alguns casos a coisa é clara como a água. Um homem que mede 210 cm É ALTO, e um cidadão de 120 cm é BAIXO. Mas e o gente boa de 175 cm?

Situações cinzentas são muito comuns no direito. Será que apenas o poder discricionário dos juízes é suficiente para se obter uma decisão justa? É possível existir uma régua? Um padrão?

Eu não acredito na existência de uma "medida universal". Mas acho que para evitar o excesso de incerteza o ideal seria considerar que cirurgia plástica é uma obrigação de meio. A satisfação com o resultado é demasiado relativa. Já a apuração da técnica, da diligência, e da transparência do médico é (um pouco) mais objetiva.

Giordano Bruno Soares Roberto disse...

Muito legal a ideia de aplicar princípios contratuais a situações do cotidiano.

Sobre a questão da cirurgia plástica, também não vejo nenhuma possibilidade de classificar a obrigação do médico como de meio ou de resultado sem analisar o seu comportamento na fase pré-contratual.

Fernanda Valle disse...

Nossa...!!

Compartilho da angustia do Dudu. Diversas vezes já me questionei acerca do âmbito de aplicação do Direito. Como a jurisdição pode ser acionada sempre que considera-se lesado um direito, torna-se muito fácil recorrrer a justiça. Não que eu esteja defendendo a restrição da jurisdição. Na verdade, não vejo muito bem como fazer com que o Direito se aplique somente em casos em que o direito realmente tenha sido lesado. Logicamente, essa dificuldade somente existe devido a subjetividade. O que venha a ser lesão real?? O que você considerada como direito??

No caso da cirurgia plástica, realmente é de suma importância analisar como foi feito o pré-contrato. O paciente deve ter total consciência dos riscos que corre, bem como de todas as incertezas que envolvem uma cirurgia. Há porém um outro problema aqui: como saber se o paciente tinha consciência da situação de fato?? Mais uma vez iremos cair na análise da subjetividade.

O Direito é maravilhoso exatamente por essa sua qualidade bem diferente das ciências exatas!!!

Anônimo disse...

Imaginemos (imaginação bem fertil eu diria!!!):

Maria foi até a "macumbeira"... após ter o serviço prestado foi embora aguardando os 3 dias para se encontrar com a pessoa amada - Pedro.

Passados 3 dias Pedro encontrou ?Maria em uma Pastelaria e a pediu em namoro. Quando o beijou percebeu que não o amava, que tudo não passava de um desejozinho... uma paixãozinha adolescente. Pedro, logicamente não era o seu amado. Poderia Maria alegar vício redibitório???

Segundo Caio Mário: "Vício redibitório é o defeito oculto de que portadora a coisa objeto de contrato comutativo, que a torna imprópria ao uso a que se destina, ou lhe prejudica sensivelmente o valor."

De início: É licito a pessoa ser objeto de contrato??????

Fernanda disse...

Imaginemos (imaginação bem fertil eu diria!!!):

Maria foi até a "macumbeira"... Após ter o serviço prestado foi embora aguardando os 3 dias para se encontrar com a pessoa amada - Pedro.

Passados 3 dias Pedro encontrou Maria em uma Pastelaria e a pediu em namoro. Antes mesmo do primeiro beijo, retornou a "macumbeira" e realizou o pagamento. Quando Maria beijou Pedro, entretanto, percebeu que não o amava, que tudo não passava de um desejozinho... uma paixãozinha adolescente. Pedro, logicamente não era o seu amado. Poderia Maria alegar vício redibitório???

Segundo Caio Mário: "Vício redibitório é o defeito oculto de que portadora a coisa objeto de contrato comutativo, que a torna imprópria ao uso a que se destina, ou lhe prejudica sensivelmente o valor."

De inicio: É licito a pessoa ser objeto de contrato??? Existe contrato???

João Otávio disse...

Fernanda, não acredito que Pedro seja o objeto do contrato nesse caso. O objeto seria "fato de terceiro" - que Pedro viesse a demonstrar desejo de namoro em relação Maria. A macumba seria um meio para alcançar tal fim, assim como Maria pudesse ter feito contrato de objeto igual com a hipotética irmã de Pedro que, ao invés de usar a magia, usaria de seus dotes de argumentação, persuasão, além de sua amizade e proximidade com o irmão.
Quanto ao vício, não haveria. Como dito anteriormente, Maria pediu pela "prestação de fato de terceiro", sendo sua satisfação exaurimento de sua intenção, sujeito apenas à Maria e estando além da esfera de domínio da macumbeira. Quando veio à bruxa pedir por "pessoa amada" e apontou por Pedro, a própria Maria deu pelo erro. A única pessoa que poderia indicar o correto alvo seria ela.

Cezar disse...
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Cezar disse...
Este comentário foi removido pelo autor.
Cezar disse...

Como o Professor Giordano levantou, também não acho ser possível a classificação da prestação de serviços de uma médico como obrigação de resultado, até mesmo quando se trata de cirurgia plástica. Acho que se deve analisar a conduta do profissional na frase pré-contratual. Se o profssional fez promessas impossíveis, não foi honesto, não esclareceu os riscos, deverá ser responsabilizado. O próprio CDC, por considerar a falta de informação um erro grave, proporciona ao paciente o direito de receber indenização por danos causados independentemente de culpa. Porém, é válido ressaltar que apesar de ser uma relação consumerista, os dispositivos devem ser aplicados de forma parcimoniosa ao médico, porque se trata de uma relação personalíssima. Além do mais, o destinatário da informação é um paciente concreto, com seu histórico, seu contexto social e com suas características únicas. O médico, portanto, ao passar informações, deve ficar atento a esse "subjetivo" do paciente. Nada adianta,por exemplo, explicar a uma pessoa humilde o procedimento com diversos termos técnicos.

Amanda Costa disse...

Um dos melhores médicos de cirurgia plástica Belo Horizonte faz fotos no photoshop de "antes" e "depois" da cirurgia. Neste caso, creio que há obrigação de resultado devido ao seu comportamento na fase pré-contratual, como o Giordano já falou.

Luiza disse...

Sobre a questão da obrigação contraída na cirurgia plástica, também entendo que o comportamento do médico ou da equipe médica na fase pré contratual deve ser cautelosamente analisado. Muitas vezes os médicos se comprometem tão somente a "empregar todos os meios possíveis" para alcance do resultado almejado pelo cliente. Pensemos não só na cirurgia plástica puramente estética, mas também naquela corretiva ou de "reconstrução" (certamente este não é o termo técnico), nestas cirurgias a expectativa criada pelo paciente tende a ser altíssima, por motivos individuais, alheios ao médico; nesses casos a configuração de uma desproporcionalidade das expectativas das partes pode levar a uma confusão maior ainda sobre quais obrigações foram ou não contraídas!
Curiosidade: sei de outra aplicação das obrigações de meio: No âmbito do Direito Internacional Público existem alguns tipos de obrigação, chamadas obrigações de segunda geração, em que não há um vínculo com um resultado material concreto, mas uma obrigação de criar todas as condições possíveis e empregar todos os esforços necessários para atingir determinado objetivo. Entende-se que há certa flexibilidade na implementação dessas obrigações. São típicas obrigações de segunda geração a obrigação do Estado de garantir um meio ambiente sadio e a obrigação de garantir saúde a toda a população. A Corte Interamericana de Direitos Humanos já se remeteu aos ditos direitos nos casos Ianomamis contra Brasil e Pueblo Saramaca contra Surinami e a Corte de Justiça Africana também já condenou a Nigéria por não garantir ao povo Ogoni um meio ambiente sadio.
ps/ Mari, você conhece esse médico que promete nos transformar na Audrey Hepbrun? ... hahaha

Reinaldo disse...

Interessante como a partir desse simples anúncio, tantos pontos puderam ser levantados. Concordo com o João Otávio quando diz que o objeto é fato de terceiro. Uma vez que ela fala em trazer a "pessoa amada de volta", mas não promete que essa pessoa vai querer ficar/casar com trata-se de promessa de fato de terceiro como previsto no CC. Sendo assim, já que o/a contratante do serviço quer é a pessoa amada para si, não seria obrigação de meio?

José de Azeredo Coutinho Neto disse...

Creio que não se trata de uma obrigação de meio, como sugere o Reinaldo, uma vez que ao se fazer uma interpretação desse negócio jurídico segundo os usos do lugar de sua celebração, atendendo ao disposto no art. 113 do CC, constata-se que a expressão "Trago a pessoa amada de volta" não deve ser interpretada literalmente.
Quem oferece esse tipo de serviço afirma ter poderes para realizar tarefas inimagináveis, como curar a AIDS, afastar um suposto mau-olhado ou, até mesmo, fazer com que uma pessoa se apaixone por outra, influenciando diretamente a vontade daquela.
Assim, a expressão "Trago a pessoa amada de volta" deve ser entendida como " Por intermédio de meus poderes místicos, farei com que o Fulano de Tal, que te deu um pé na bunda, queira ficar com você novamente", o que configura uma obrigação de resultado. Somente depois de concluída essa obrigação, o "feiticeiro(a)" poderá exigir a remuneração pelo seu serviço. Resta saber se essa condição ( qual seja, o adimplemento da obrigação do policitante) é possível ou não...

Thais disse...

Concordo com o que foi levantado acima pelo Professor Giordano e por alguns colegas no que diz respeito à obrigação do médico para com o paciente ser necessariamente obrigação de meio. Entretanto, com a finalidade de se conseguir indenizações muitas vezes injustificáveis, essa obrigação tem sido apontada como de resultado, o que cria, para o médico, o dever de atingir o objetivo do paciente.
Em relação às cirurgias estéticas, concordo que a análise do comportamento do profissional na fase pré-contratual é de extrema importância. De acordo com o Código de Ética Médica, artigo 34, é vedado ao médico "deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu representante legal". Há que se destacar que essa informação deve ser a mais completa possível, exaustiva e, em caso de cirurgias estéticas, até complicações raras do procedimento cirúrgico devem ser mencionadas. Somente a partir da compreensão por parte do paciente é que este estará apto a consentir o procedimento e o médico se isenta de obrigação de resultado.
Em relação ao anúncio, entendo que a obrigação é realmente de resultado, pois o contratado (no caso, a cartomante) compromete-se a atingir objetivo determinado (trazer a pessoa amada de volta), de forma que quando o fim almejado não é alcançado tem-se a inexecução da obrigação (o pagamento só ocorrerá após o resultado).