sexta-feira, 24 de setembro de 2010

Contrato gratuito de transporte em que o transportador é pessoa jurídica de direito público: há aplicabilidade do art. 736 do Código Civil?

CASO HIPOTÉTICO: Claudete Silva mora na pacata cidade de Santa Rita de Caldas-MG. Tentando subir na vida, resolveu prestar o curso de Biologia, numa faculdade situada na cidade vizinha de Ouro Fino-MG. O deslocamento não seria problema, pois a prefeitura de Santa Rita de Caldas disponibiliza para os estudantes, gratuitamente, o transporte entre os dois municípios. Um belo dia, Claudete seguia para a faculdade no microônibus da prefeitura, como de rotina. Não mais que de repente, o motorista, servidor público do Município de Santa Rita de Caldas, perdeu o controle do veículo, precipitando-o em ribanceira às margens da estrada, vitimando um dos passageiros e ferindo outros.
Claudete se assustou muito, sofreu arranhões leves e ficou alguns dias traumatizada, sem coragem de retornar à faculdade, perdendo vários dias de aula. A Sra. Claudete Silva então resolve propor ação de indenização por danos materiais e morais em face do Município de Santa Rita de Caldas-MG.
Questão: o município de Santa Rita de Caldas deve ser responsabilizado? Ou ele pode se escusar da obrigação alegando que, como o transporte era oferecido gratuitamente, aplica-se o art.736 do CC?
De acordo com o Código Cilvil de 2002, pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar de um lugar para outro, pessoas ou coisas. Presume-se, portanto, que seja um contrato oneroso. As regras previstas nos artigos que tratam do contrato de transporte são aplicáveis a essa modalidade (contrato oneroso), vez que o art. 736 do Código Civil dispõe que o contrato de transporte feito gratuitamente e que não implica vantagens indiretas para o transportador não se subordina às normas desse capítulo. Surge, então, um problema quando se trata de contrato gratuito: nessa hipótese, quais normas deverão ser aplicadas?
Cumpre esclarecer, de início, que, em se tratando de contrato oneroso o transportador é garante da incolumidade do viajante; a responsabilidade daquele perante este tem natureza objetiva, de tal forma que não poderá ser elidida sequer por culpa de terceiro. Lado outro, uma vez configurado contrato de transporte gratuito, a responsabilidade do transportador estaria ausente, em função da regra do art. 736, caput do Código Civil.
No caso apresentado, embora se configure contrato de transporte gratuito, o município não se aproveita do benefício expresso no art. 736 do Código Civil. Por se tratar de pessoa jurídica de direito público, suas ações e omissões não se subordinam às regras gerais do Direito Civil e, no caso de dano causado por agente público, aplica-se a regra do art. 37, §6º da Constituição da República. Assim, haverá responsabilização do município de Santa Rita de Caldas, que terá direito de regresso contra o responsável se provado dolo ou culpa.
Importante ressaltar que para configurar a responsabilidade do Estado é necessária a comprovação do dano, do fato administrativo e do nexo de causalidade entre eles. Não se cogita, pois, da culpa da Administração ou de seus agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão do Poder Público. Assim, basta que Claudete comprove os danos causados pelo acidente e o nexo de causalidade entre o ato omissivo e os prejuízos causados por ele para que ela tenha direito à indenização.
O mais difícil de se apurar, nesse caso, é o valor devido para se indenizar a vítima de danos morais, pois trata-se de algo muito subjeitivo e íntimo para ser exteriorizado e quantificado de maneira fixa e cabal . Cabe ao juiz sobrepesar e analisar os danos causados à vítima, os riscos assumidos pelo agente bem como a situação concreta e suas peculiaridades.
Nesse sentido, já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:


Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Ação de indenização por danos morais. Vítima de acidente de trânsito durante o trajeto para a faculdade. Transporte ofertado pela Administração Pública. Cortesia do contrato. Hipótese afastada. Responsabilidade objetiva do Município. Indenização. Critérios de fixação. Recursos não providos. 1. Não se presume cortesia no transporte de passageiros realizado diretamente pelo Estado (lato sensu), porquanto suas ações e omissões são fruto da imposição mandamental maior, que lhe incumbe, diretamente ou por meio de seus delegados, a satisfação das necessidades essenciais ou secundárias da coletividade. Daí porque que a regra geral (art. 736 CC/02) que excepciona a responsabilidade objetiva dos contratos de transporte gratuito ou por cortesia não se lhe aplica. 2. Para a configuração da responsabilidade do Estado, necessário a comprovação do dano, do fato administrativo e do nexo de causalidade entre eles, sendo que, pela teoria da responsabilidade objetiva, aplicada no caso de acidente automobilístico provocado por veículo que presta serviços de transporte escolar ao município, a obrigação de indenizar, que decorre da comprovação do dano ou prejuízo e do nexo de causalidade entre ele e a conduta do agente, como ocorre no presente caso, cabendo à municipalidade indenizar a autora pelos danos comprovadamente sofridos em virtude do acidente. O valor a ser arbitrado, a título dano moral, deve guardar correspondência com o grau de culpa do ente, a gravidade da lesão e o seu efeito lesivo, ao que se acresce a verificação das condições econômicas das partes.[1]


ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ABALROAMENTO DE VEÍCULO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DAS PESSOAS DE DIREITO PÚBLICO E DAS DE DIREITO PRIVADO, PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. INTELIGÊNCIA DA NORMA DO § 6º, DO ART. 37, DE NOSSA CARTA MAGNA. Ao Estado cabe responder pelos danos decorrentes de acidentes com veículos de sua propriedade, tendo em vista que sua responsabilidade é objetiva, nos termos da norma do § 6º, do art. 37, da CF/88, responsabilidade que pode ser eliminada ou abrandada caso se comprove, respectivamente, culpa exclusiva ou concorrente da vítima, ou que o evento seja decorrente de caso fortuito ou força maior. [2]

Logo, tendo em vista todo o exposto acima, Claudete deverá receber indenização do município de Santa Rita de Caldas, que não poderá se valer do art. 736 do Código Civil para se escusar da obrigação.
GRUPO:
José de Azeredo Coutinho Neto
Luciana Pereira Azevedo Pinto
Ludmila Farnese Rezende
Luiza Vidal Vago
Macgarem Hübner Passos Ferreira
Patrícia dos Santos Mayrink
Thais Guimarães Braga da Rocha

________________________________________
[1] TJMG - 8.ª Câmara Cível, Apelação n.º 1.0592.07.007982-3/001, rel. Desembargadora Tereza Cristina da Cunha Peixoto, negaram provimento ao recurso principal e ao adesivo, v.u., DJ 20/07/2010
[2] Apelação Cível 1.0479.02.035212-2/001(1); Des. ANTÔNIO SÉRVULO; julgado em 30/02/2007

SURFE FERROVIÁRIO E RESPONSABILIDADE CIVIL – UM ESTUDO DE CASO

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Credito da foto: Rogério Reis - 1990

Um menino de 12 anos morreu atropelado por volta das 14 horas de ontem no limite entre Almirante Tamandaré e Curitiba. De acordo com o relato de testemunhas, o garoto, ao lado de dois amigos, praticava surfe ferroviário e o menino caiu entre os vagões, sendo arrastado por cerca de 70 metros. Muito abalada, a família informou que o menino estudava nos dois períodos, mas que ontem estava sem aulas. Em 2009, cinco jovens morreram da mesma forma em Curitiba e região. Esse foi o primeiro caso registrado no ano, conforme a América Latina Logística (ALL), responsável pelo serviço de trens no estado.

Fonte: http://www.gazetadopovo.com.br/vidaecidadania/conteudo.phtml?tl=1&id=973164&tit=Vitima-do-surfe-ferroviario

O contrato de transporte, conforme definição dada pelo artigo 730 do CC/02, é o “contrato pelo qual alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas”.

Por se tratar de um contrato oneroso, o acordo de transporte é comumente envolvido por uma relação de consumo, em que o contratante se dirige a uma empresa de transporte a fim de contratar uma prestação de deslocamento.

Daí surge a primeira dúvida: em relação a esse tipo de contrato, qual a regulamentação prevalecente, o Código Civil ou o Código de Defesa do Consumidor?

No art. 732 do CC, esta questão é pacificada: “Aos contratos de transporte em geral são aplicáveis, quando couber, desde que não contrariem as disposições desse Código, os preceitos constantes da legislação especial e de Tratados e Convenções Internacionais”.

Assim, o CC deve ser aplicado com prevalência sobre o CDC sempre que regular diretamente uma relação de consumo e houver antinomia entre os dois regimentos. No caso específico do transporte de pessoas, o Código Civil, por exemplo, garante ao transportador a recusa de passageiros que se apresentem sem condições de higiene (art. 739), disposição essa que pode contrariar os ditames do CDC. Porém, o Código Civil estabeleceu uma regra específica para a relação de consumo travestida no transporte de pessoas, sendo ele prevalecente em relação aos direitos do consumidor.

As duas legislações podem ser utilizadas, por outro lado, quando forem complementares. É o que ocorre em relação ao direito de reembolso da passagem. O CC determina, no art. 740, que o reembolso deve acontecer em favor do passageiro desistente desde que provado que outra pessoa viajou em seu lugar, mas o ônus da prova recai sobre o transportador, conforme o art. 6º, VI, do CDC (AGUIAR JÚNIOR, 2003).

Assim, tratando-se da responsabilidade pelos danos causados às pessoas transportadas, o art. 734 do CC, estabelece que a transportadora é responsável pelos danos sofridos pelo passageiro desde quando se inicia o transporte até quando termina.

Nesse aspecto, vale salientar que, em geral o transporte ferroviário é feito mediante concessão, permissão ou autorização. Nesses casos o CC determina o regimento do contrato de transporte pelas normas regulamentares específicas, sem, novamente, prejuízo de seus dispositivos. O Decreto nº 1.832, de 4/3/96 é, atualmente, a norma regulamentar do transporte ferroviário, mas o CC é prevalente nas questões que porventura gerem controvérsias ou antinomias.

Não se fala, no CC em culpa da vítima ou caso fortuito. A única excludente de responsabilidade expressamente permitida é a força maior.

O § único do art. 738 do CC, assim como § 2º do art 32 do Decreto nº 1.832, de 4/3/96, permitem a redução da indenização por culpa da vítima quando ela age contra o regulamento da transportadora. Nesse caso, a redução deve ser proporcional ao grau de culpa do passageiro, já que quem transporta tem o dever de zelar pela incolumidade do transportado. Nesse caso, passa a existir uma discrepância entre o CC e o CDC, que não admite a desvinculação da responsabilidade do fornecedor. Porém, como dito anteriormente, prevalece o dispositivo do Código Civil.

O leitor sagaz há de se perguntar, logo, de quem seria a responsabilidade em caso de culpa exclusiva da vítima, já que não há previsão do CC quanto ao fato.

O entendimento doutrinário quanto à hipótese é que, se o fato ocorre por culpa exclusiva da vítima, inexiste a relação causal entre o dano e a ação da transportadora, de sorte que o resultado somente pode ser atribuído a quem lhe deu causa. Assim, entende-se que a culpa da vítima pode ensejar a redução da indenização, mas sua culpa exclusiva afasta a responsabilidade do transportador por falta de nexo causal (AGUIAR JÚNIOR, 2003).

Há quem afirme, entretanto, que única menção da força maior, diferente do que ocorre em outros dispositivos do mesmo código, denota a vontade do legislador em considerar como excludente somente o acontecimento natural, e não os fatos decorrentes da conduta humana, como afirma Carlos Roberto Gonçalves.

Não é o entendimento jurisprudencial até então, que adotou a primeira teoria, em que a culpa exclusiva da vítima vale como excludente da responsabilidade. Tratanto-se do surfismo ferroviário, situação em que o passageiro, podendo viajar dentro do trem opta em viajar no teto, o STJ manifestou-se no sentido de excluir a responsabilidade do transportador, entendendo, então que a vítima deu causa ao dano:

RECURSO ESPECIAL N° 261027 - RJ (2000/0053072-7)

RESPONSABILIDADE CIVIL. "SURFISTA FERROVIÁRIO". CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA.

- Risco assumido inteiramente pelo "surfista ferroviário", sendo inexigível e até mesmo impraticável nessa hipótese a fiscalização por parte da empresa. Recurso especial não conhecido.

Outra polêmica questão refere-se à localização do passageiro na hora em que ocorre o dano. No caso de um passageiro que permanece em área imprópria do vagão ferroviário e sofre uma lesão, deve o transportador ser responsabilizado? Entende-se, hoje, que se o comportamento da vítima foi determinado pela empresa que o transporta, atribui-se a responsabilidade ao transportador. Caso contrário, eximido estará de arcar com quaisquer indenizações. Entretanto, importante mencionar julgado onde se considerou concorrência de culpa:

RECURSO ESPECIAL Nº 729.397 - SP (2005/0033201-0)

I. Admissível a concorrência de culpa em transporte ferroviário, quando verificado comportamento aventureiro da vítima, a dificultar, consideravelmente, a eficiência do serviço de fiscalização da empresa transportadora que, alertada, já tomava as medidas necessárias para a retirada do passageiro de local indevido, onde deliberadamente se alojara por ousadia, já que distante do carro destinado ao transporte, onde não fora detectado excesso de lotação. Redução do valor, em face da concorrência de culpas, à metade.

O próprio Decreto nº 1.832, de 4/3/96, em seu artigo 47, determina a culpa do passageiro caso não se mantenha no local adequado:

Art. 47. Nenhum passageiro poderá viajar nos trens fora dos locais especificamente destinados a tal finalidade.

Parágrafo único. A Administração Ferroviária é isenta de qualquer responsabilidade por acidentes com passageiros, que decorram do uso inadequado de suas composições e instalações.

Assim, o caso inicial, retirado da gazeta mercantil, é um caso atual de exclusão da culpa do transportador. Ressalta-se aqui, que essa exclusão de culpa não se trata de eximir o transportador do seu dever de zelar pela incolumidade dos passageiros. Trata-se, na verdade, de condescendência a uma situação de difícil controle por parte do contratado. Não há que se exigir, ainda, que o transportador zele por um passageiro que voluntariamente se coloca em situação de risco, descumprindo inclusive com o regulamento da empresa transportadora. No caso dos surfistas ferroviários, a própria posição em que se colocam (acima da vista do condutor do trem) impede uma eficaz vigilância. Talvez, em Curitiba, com a ocorrência recorrente de acidentes relacionados à prática do surfe ferroviário, surja alguma jurisprudência no sentido de pacificar a previsibilidade desse risco, de forma que a transportadora seja responsabilizada por não prevenir tecnicamente a ocorrência do dano. Mas, por enquanto, ficamos com a interpretação atual da lei de que em caso de culpa exclusiva da vítima, não há dever de indenizar.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Contrato de Transporte de Pessoas e o Novo Código Civil. São Paulo: Renovar, 2003.

BRASIL. Código Civil. Brasília: Câmara dos deputados, Coordenação de publicações, 2002.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002.


GRUPO:

Marcus Vinícius Lindenberg Fróes
Fernanda Marília Gonçalves Caetano
Mateus Silva Figueiredo
Thalita Lana



MARÍLIA GABRIHERPES DE FRENTE COM OS CONTRATOS

MARÍLIA GABRIHERPES DE FRENTE COM OS CONTRATOS

POR QUE relacionar direito e humor?
De maneira clara e divertida, o contrato de transporte de coisas e o contrato de compra e venda foram apresentados no trabalho proposto. É o direito em teoria e o direito na realidade prática!
Cenas cotidianas, problemas diários que nos instigam com a seguinte questão:
O QUE fazer?

Vamos descobrir...
Assista e confira:

Marília Gabriherpes de frente com os contratos

PARTE I

http://www.youtube.com/user/BzAo#p/u/0/oIXjYpEyXSk

PARTE II

http://www.youtube.com/user/BzAo#p/u/1/iC2H7VP2vvI

(recomendamos a escolha da opção 480p para melhor resolução dos vídeos)

Estrelando?
Anelice Teixeira como Giorloiro Bruno
Fernanda Versiani como Cláudia, Fernanda telefonista e Gênio da lâmpada.
Guilherme Leroy como Freduardo
Guilherme Vinseiro como Marília Gabriherpes
Rodrigo Alvim como Polenta

Edição e Roteiro: Ricardo Ludolf e Gabriela de Paula Braga

O contrato de seguro e sua relação com a boa-fé – análise juriprudencial

O presente artigo busca analisar a importância do princípio da boa-fé no contrato de seguro, em especial do dever de informar (ínsito à boa-fé objetiva), pois se trata de contrato aleatório, em que o segurador estabelece o prêmio a partir de várias informações prestadas pelo segurado. Esse estudo será feito à luz de um caso concreto, do qual segue ementa:

Apelação Cível 1.0701.02.004109-4/001
Relator(a): Des. Osmando Almeida
Órgão Julgador / Câmara: Câmaras Cíveis Isoladas / 9ª CÂMARA CÍVEL
Data de Julgamento: 06/10/2009
Data da publicação da súmula: 27/10/2009


AÇÃO DE COBRANÇA - AGRAVO RETIDO - AUSÊNCIA DE EXPRESSA REITERAÇÃO NA PETIÇÃO DO APELO - NÃO CONHECIMENTO - SEGURO DE VIDA EM GRUPO - DOENÇA PREEXISITENTE.
- Não tendo a parte requerido, expressamente, em suas razões recursais, o conhecimento do agravo retido, preliminarmente, por ocasião do julgamento da Apelação, nos termos do artigo 523, § 1° do Código de Processo Civil, dele não se pode conhecer.
- Não cabe pagamento de indenização a viúva e filhos, quando a contratação do seguro ocorre poucos meses antes do falecimento do segurado que deixou de informar a doença grave de que era portador e tratava antes da contratação. Entendimento em contrário fere o princípio da boa-fé objetiva que informa os contratos.

O seguro foi firmado em 1992, ainda sob a égide do Código Civil de 1916, vindo o segurado a falecer pouco meses após a contratação do seguro, sem contudo informar a moléstia que o acometia antes de celebrar o contrato. Primeiramente, cabe ressaltar que a decisão proferida pelo eminente desembargador em nada seria alterada caso o contrato tivesse sido pactuado à luz do CC/2002, pois os artigos que embasaram sua decisão – arts. 1.443 e 1.444 – subsistem no atual Código – arts. 765 e 766:

Art. 1443: O segurado e o segurador são obrigados a guardar no CONTRATO a mais estrita boa-fé e veracidade, assim a respeito do objeto, como das circunstâncias e declarações a ele concernentes.

Art. 1444: Se o segurado não fizer declarações verdadeiras e completas, omitindo circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio, perderá o direito ao valor do SEGURO, e pagará o prêmio vencido.

No acórdão sob análise, é evidente a aplicação do princípio da boa-fé, o qual assume materialidade, na concretude, sob o semblante de algumas noções corolárias: confiança, transparência, honestidade e informação. Assim, independentemente do que dispõe o art. 769 do Código Civil de 2002, o segurado que omite à seguradora a doença de que é portador quando da celebração do contrato de seguro de vida viola, inequivocamente, os deveres de portar-se com honestidade, de prestar ao parceiro contratual todas as informações relevantes para o cumprimento efetivo das obrigações decorrentes da avença, de fazer jus à confiança depositada pelo polo contrário – todos eles oriundos da sistemática regulatória do princípio da boa-fé. O contrato de seguro está de tal forma fundado na boa-fé que sua ausência é suficiente para retirar-lhe a eficácia.

Da análise do conceito de contrato de seguro, pode-se depreender também que, conquanto seja essencialmente aleatório o contrato firmado, por não saber o segurador quando deverá indenizar o segurado, bem como o quantum indenizatório que será devido (até que se ocorra o sinistro), as condições em que o segurado se encontra devem ser as mais claras possíveis, a fim de que a seguradora possa avaliar os riscos que pretende assumir por outrem. Diante do exposto, é notório que uma seguradora de saúde não contrataria com um indivíduo portador de moléstia grave por prêmio de igual valor ao de um sujeito saudável. Os riscos assumidos pela seguradora são fundamentais para determinar o valor da contraprestação do segurado

Cabe, por fim, uma última observação: não obstante tenha o Desembargador Osmando Almeida acertado em seu decisum, com todas as vênias, pecou ao ter feito referência tão-somente à boa-fé objetiva na ementa do acórdão, pois nos parece irrefragável que a questão, muito além de cingir-se a transgressões a expectativas de conduta, respeita a uma hipótese de má-fé. Vale conferir o que estabelece o art. 769 do CC/2002:

Art. 769. O segurado é obrigado a comunicar ao segurador, logo que saiba, todo incidente suscetível de agravar consideravelmente o risco coberto, sob pena de perder o direito à garantia, se provar que silenciou de má-fé.

Ao omitir seu estado de saúde, o contratante do seguro de vida incorre em má-fé, havendo, destarte, clara violação ao que preceitua a ideia de boa-fé subjetiva psicológica – que é, em primeiro lugar, “uma qualidade reportada ao sujeito” (MENEZES CORDEIRO. Cit, p. 407). O estado de consciência do segurado falecido, definido pelo conhecimento pleno quanto à existência e ao grau do câncer, não deixa dúvidas com relação à sua postura temerária e refratária, precipuamente, ao dever de ser honesto, de contratar com honestidade.


Grupo:

Luiz Felipe Rios
Rafael Dilly Patrus
Rafael Viana Gonçalves
Rodrigo Rocha Feres Ragil

Às meninas da turma B…


CONTRATO DE “EMPEITADA” OU “PRETENSÃO DE SER VISTO”?


I – Introdução

As cirurgias plásticas embelezadoras, notadamente a mamoplastia de aumento, são práticas cada vez mais presentes em nosso cotidiano, sendo uma realidade inclusive entre os jovens, que por vezes se preocupam em demasia com a estética corporal. Tais práticas tem sido alvo de preocupações não apenas dos especialistas da área da saúde como também dos juristas, que ainda não lograram êxito em uniformizar o entendimento dado ao assunto, já recorrente nos tribunais. Evidencia-se, contudo, uma tendência a que o tratamento jurisprudencial conferido a esse procedimento cirúrgico específico – as cirurgias plásticas meramente embelezadoras – seja diverso daquele emprestado ao serviço médico em geral.

O objetivo do presente texto é averiguar em que tipo contratual específico se enquadraria o procedimento cirúrgico exclusivamente estético, tomando por base a classificação da obrigação assumida pelo cirurgião plástico em obrigação de meio ou obrigação de resultado; e a análise das principais características do contrato de prestação de serviços e do contrato de empreitada.


II – Diferenças essenciais entre o contrato de empreitada e o contrato de prestação de serviços

Na prestação de serviços, o prestador coloca sua atividade à disposição do tomador, mediante remuneração, por conta e risco deste. Já na empreitada, o empreiteiro se obriga a elaborar determinada obra ou a realizar certo serviço, mediante preço ajustado, assumindo os riscos inerentes à sua atividade. Ambos são presumidamente onerosos, o que não obsta a gratuidade que eventualmente possa ocorrer em tais espécies contratuais.

Quanto à remuneração, pode-se dizer que, na empreitada, a remuneração é dada por serviço executado, enquanto na prestação de serviços ela é dada por unidade de tempo trabalhado. Na empreitada, a tarefa é sempre determinada, o que não acontece necessariamente na prestação de serviços.

A empreitada gera obrigação de resultado, enquanto a obrigação da prestação de serviços é de meio. O importante, neste último contrato, é a execução do próprio serviço, enquanto naquele o que importa é o resultado do serviço, a obra. Essa diferenciação é a mais relevante para a finalidade deste trabalho.


III – Classificação da obrigação do médico

Quanto ao objetivo visado pelo contrato, a relação entre médico e paciente estabelece, em geral, uma obrigação de meio, em que o objeto não é o resultado, mas o processo para se alcançar o fim colimado. O médico possui a obrigação de fornecer os meios para curar o doente, por exemplo, e de envidar os melhores esforços no sentido da consecução desse objetivo.

O civilista Caio Mário ensina que:

“Nas obrigações de resultado, a execução considera-se atingida quando o devedor cumpre o objetivo final; nas de meio, a inexecução caracteriza-se pelo desvio de certa conduta ou omissão de certas precauções, a que alguém se comprometeu, sem se cogitar do resultado final. Não se trata, portanto, senão de agrupar obrigações tradicionalmente classificadas em certos planos, à vista do problema da apuração da responsabilidade civil.”

Assim, cumpre ressaltar que o médico não responde, a princípio, pelo resultado insatisfatório, uma vez que sua obrigação é de meio, conforme explicitado anteriormente. Somente nos casos em que restar provado que, por culpa do profissional, o produto final não foi alcançado, caberá sua responsabilização.

Nesse sentido, disciplina o Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. OBRIGAÇÃO DE MEIO, E NÃO DE RESULTADO. ERRO MÉDICO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 07/STJ.

1. O Superior Tribunal de Justiça entende que a relação entre médico e paciente é de meio, e não de fim (exceto nas cirurgias plásticas embelezadoras), o que torna imprescindível para a responsabilização do profissional a demonstração de ele ter agido com culpa e existir o nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado – responsabilidade subjetiva, portanto. […]”

(AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2010/0009507-4, Relator Ministro CASTRO MEIRA, T2 - SEGUNDA TURMA – Data de Julgamento: 06/04/2010 – STJ)

Interessante observar que, no trecho do acórdão supracitado, o STJ apõe como uma exceção a relação entre médico e paciente nas cirurgias plásticas embelezadoras. O fundamento está em que o cirurgião se compromete a alcançar o resultado prometido e contratado. Assim, trata-se de uma obrigação de resultado, que enseja a responsabilização civil não só do médico que atuar culposamente durante o procedimento, mas também daquele que simplesmente não atingir o sucesso na cirurgia, caso no qual se presume a culpa, cuja ausência cabe ao profissional prová-la.

A jurisprudência nesse sentido ainda carece de unanimidade. O STJ, contudo caminha na direção do que já se demonstra como entendimento majoritário:

“RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. ART. 14 DO CDC. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. CASO FORTUITO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE.

1. Os procedimentos cirúrgicos de fins meramente estéticos caracterizam verdadeira obrigação de resultado, pois neles o cirurgião assume verdadeiro compromisso pelo efeito embelezador prometido.

2. Nas obrigações de resultado, a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao médico, contudo, demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante a cirurgia. […]”

(RECURSO ESPECIAL 2010/0025531-0, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, T3 - TERCEIRA TURMA – Data de julgamento: 19/08/2010 – STJ)


IV – Conclusão

Não constitui tarefa fácil estabelecer critérios rígidos e objetivos para a classificação da obrigação do médico nos casos aludidos, sobretudo sem remeter o juízo à análise fática do comportamento do profissional da saúde na fase pré-contratual. Afinal, é dever do médico, antes de qualquer procedimento cirúrgico, alertar o paciente sobre os riscos de sua realização. O Superior Tribunal de Justiça busca consolidar o entendimento no sentido de que a cirurgia estética pressupõe uma obrigação de resultado, invertendo o ônus da prova para o médico, provavelmente para evitar que os profissionais dessa área atuem de maneira irresponsável, garantindo efeitos impecáveis e prometendo o sucesso de suas operações.

O assunto ainda é polêmico, mas caminha no sentido de uma definição jurisprudencial: o médico assume, em regra, obrigação de meio e, excepcionalmente nas cirurgias exclusivamente estéticas, obrigação de resultado. Portanto, conclui-se que a relação entre profissional e paciente no serviço médico se aproxima, geralmente, do contrato de prestação de serviços, enquanto nas cirurgias plásticas meramente embelezadoras o vínculo se assemelha ao do contrato de empreitada.


BIBLIOGRAFIA

FIUZA, César. Direito Civil: curso completo. 14. ed. Editora Del Rey. Belo Horizonte, 2010.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito Civil. Vol III. Teoria Geral das Obrigações. 22 Ed. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2009.


GRUPO:

Izabella Espanha Moreira Dias

João Paulo Guerra Vieira

Rafael de Castro Lopes

Rafaela Neiva Fernandes

Como a seguradora se assegura?


Contratos de seguro podem envolver indenizações de cifras absurdas. As pernas da Mariah Carey valem R$ 1,8 bilhão; a sua vida, um pouco menos. Quanto vale um satélite, um complexo industrial ou uma plataforma de petróleo? As indenizações assumidas nos seguros por vezes ultrapassam a capacidade financeira da seguradora. Ao aceitar um risco considerado excessivo ou perigoso, a seguradora assume obrigações muito superiores àquelas que pode adimplir. Mas, se assim for, quem em sã consciência a contratará, sabendo que jamais receberá a indenização pretendida? Para se proteger de um risco, você busca uma seguradora. As seguradoras fazem a exata mesma coisa: buscam outras seguradoras, firmando um contrato de seguro do seguro, o chamado resseguro.

O contrato de resseguro tem o caráter de uma cessão de direitos – a seguradora transfere à resseguradora parte do prêmio recebido do segurado, e ao mesmo tempo repassa uma porção da obrigação contraída. A resseguradora, por sua vez, pode também se segurar contra os riscos que assumiu ao firmar este contrato, por meio de uma retrocessão (o seguro do resseguro). No caso da ocorrência do sinistro, a retrocedente cumprirá com suas obrigações perante a resseguradora, esta perante a seguradora e esta última perante o segurado – tudo para garantir o pagamento da indenização.

Esse sistema de resseguro é o que sustenta toda a cadeia de seguradoras e garante a solvibilidade e a confiabilidade do mercado de apólices. Pulverizam-se os riscos para evitar falências generalizadas de seguradoras no caso de excesso de sinistralidade (a ocorrência de um sinistro pelo qual se assumiu obrigação de uma indenização exorbitante, ou ocorrência de um grande número deles em um curto espaço de tempo, em virtude de uma catástrofe). A experiência histórica comprova que não é possível manter a rede de contratos de seguro sem os contratos de resseguro, tanto que estes existem desde o surgimento daqueles.

No Brasil, o mercado de resseguros é regulado principalmente por resoluções do IRB (Instituto de Resseguros do Brasil). A legislação aplicável consiste basicamente na Lei Complementar n.º 126 de 2007 e no Decreto-Lei n.º 73 de 1966. As obrigações dos resseguradores e retrocedentes, de toda forma, devem ser vistas sob a ótica daquelas dos seguradores, aplicando-se o Código Civil subsidiariamente, conforme determinação do próprio artigo 777.

Assim, a Mariah Carey pode dormir tranquila. Se algo de tenbroso acontecer às suas belas e valiosas pernas, a rede de resseguros garantirá que seja paga sua indenização de R$1,8 bilhão.



Fontes:

  • Revista do IRB disponível em: http://www2.irb-brasilre.com.br/site/ acesso em: 23/09/2010

  • Revista Brasileira de Risco e Seguro disponível em: http://www.rbrs.com.br/ acesso em: 23/092010


Grupo:

  • Daniel Alencar
  • Eduardo César
  • Eduardo Moraes
  • Eustáquio Claret
  • Henrique Rosa

A ilicitude dos contratos de prestação de serviços sexuais ou de caráter sentimental na obra Amar, Verbo Intransitivo – Idílio, de Mário de Andrade



Mário de Andrade, em seu livro Amar, Verbo Intransitivo - Idílio, conta a história de Fraulein Elza, uma mulher que saiu da Alemanha pós-Primeira Guerra, e tenta construir uma vida em São Paulo.

Fraulein é convidada por Souza Costa, um novo-rico do setor agropecuário, a iniciar o filho deste, Carlos, na arte do amor - objetivando o desenvolvimento sentimental e sexual do rapaz. Sua profissão é, como ela mesma a define, aquela que uma fraqueza a permitiu exercer.

Ressalte-se: Fraulein não foi contratada exclusivamente para a prática sexual, mas para a condução do adolescente a um envolvimento emocional, durante um período de tempo razoavelmente duradouro, que proporcionasse amadurecimento a ele.

A complexidade dessa trama literária leva a reflexões jurídicas pertinentes: teria validade um contrato de prestação de serviços sexuais e sentimentais desse tipo, se fosse celebrado sob a égide do ordenamento jurídico atual?

Informe-se que será enfocada apenas a prostituição de mulher, maior de idade e plenamente capaz, pois é este o caso da personagem do livro em comento.

DOS REQUISITOS DE VALIDADE DOS CONTRATOS - ILICITUDE DO OBJETO - OFENSA AOS BONS COSTUMES

Dos aspectos jurídicos:

Para a produção de efeitos no mundo jurídico, deve o contrato preencher os requisitos de validade de todos os negócios jurídicos. Os requisitos estão elencados no art. 104 do Código Civil: agente capaz (requisito subjetivo), objeto lícito, possível, determinado ou determinável (requisitos objetivos) e forma prescrita ou não defesa em lei (requisito formal).

A ilicitude do objeto, relacionada à sua impossibilidade jurídica, é razão de ineficácia do negócio jurídico decorrente da desconformidade do objeto com o ordenamento jurídico vigente. A teoria das obrigações vai mais a fundo e exige não só a conformidade com o ordenamento, como também a adequação com a moral e os bons costumes. Relembre-se que o contrato é uma das fontes de obrigações, e, por isso, submete-se aos requisitos daquelas. Colaciona-se lição do eminente doutrinador Caio Mário a esse respeito:

"Em segundo lugar, o objeto da obrigação há de ser lícito, qualidade e requisito que têm assento na própria essência dos direitos, como ainda, quando se tratar de obrigação voluntária, na incidência dos caracteres do ato negocial. Aqui se tem em vista tanto a que a lei proíbe como o que repugna à moral e aos bons costumes, como ainda o que se desconformiza do ordenamento jurídico e, por isso, a iliceidade e a impossibilidade jurídica alinham-se na atração dos mesmos princípios.

(...)

Dever-se-á apurar, conseguintemente, se o objeto da obrigação afronta diretamente a lei, ou contraria os princípios que compõem a conduta social pautada pelas normas da moral e dos bons costumes. Caberá então apreciar in concreto as espécies, a ver se o objeto, por uma razão ou outra, é lícito."

(Instituições de Direito Civil, Vol. II - Teoria Geral das Obrigações, 22ª Edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2009, págs. 20-21)

Na teoria geral dos contratos, ainda mais específica se faz a norma, opondo-se a lei à contratação quando o objeto, embora suscetível de execução materialmente, seja obstado pelo ordenamento. Nem mesmo a vontade das partes afasta a vedação legal ao objeto, pois a contrariedade à normação é vício grave, que torna ineficaz o contrato por ele maculado.

Do aspecto fático:

No direito comparado, existem três correntes a respeito da prostituição: a abolicionista, a regulamentarista e a proibicionista. Depreende-se da análise dos crimes relacionados à prostituição no Código Penal Brasileiro que a teoria adotada no ordenamento pátrio é a abolicionista, em que a atividade criminalizada é a exploração econômica de terceiro sobre a prostituta, tida como vítima, submetida à coação do explorador. A prostituição em si não é criminalizada.

A adoção dessa corrente decorre da presunção de que o exercício da atividade de prostituição, cercada de preconceitos, se justificaria apenas por situações extremas de hipossuficiência econômica ou de coação por terceiros. O senso comum a respeito da prostituição é no sentido de compreensão da atividade como uma ocupação indigna, imoral, degradante. E efetivamente, a parte mais significativa da prostituição no Brasil é de mulheres de classes baixas, com pouca instrução e oportunidades, que sofrem com o estigma da profissão e com as condições degradantes em que quase sempre desenvolvem sua ocupação, chegando frequentemente a sofrer coação por parte de pessoas que as exploram economicamente. A prostituição de alto nível, desenvolvida por motivos ou escolhas pessoais e desenvolvida sob condições razoáveis, é exceção. Essa situação degradante da maioria das garotas de programa brasileiras ofenderia o superprincípio da dignidade da pessoa humana, que postula o atendimento a condições mínimas de vida e de desenvolvimento da personalidade e individualidade humanas para a realização pessoal. Diante da recorrência da violação à dignidade da pessoa humana no contexto geral da prostituição brasileira, justificada está a sua ilicitude no ordenamento.

Além disso, o contrato de prostituição vai contra os bons costumes, definidos estes como o padrão de conduta tido como moralmente aceitável pela sociedade de determinada época. Pelo comportamento percebido no cotidiano, pelas informações recebidas pelos meios de comunicação, pelo senso comum, nota-se que a sociedade contemporânea não encara com respeito e naturalidade a prestação de serviços sexuais. Veja-se, por exemplo, que uma das maiores ofensas que se pode dirigir a alguém é acusar sua genitora de exercer a atividade de prestação de serviços sexuais. Essa comparação denota a carga pejorativa e o caráter de afronta aos bons costumes que envolvem a prática sexual por dinheiro e impedem que o ordenamento pátrio dê amparo legal ao contrato celebrado para regulamentar relação de prestação de serviços dessa natureza.

A tônica mais atual da argumentação contra a legalização da prostituição é a impossibilidade de, diante de um ordenamento farto em direitos fundamentais e protetivo dos direitos humanos, conferir validade jurídica a um contrato que colocasse o corpo da mulher (no caso em enfoque) como objeto da prestação, para mera satisfação dos desejos sexuais do homem. A comercialização, a locação do uso literal do corpo de uma pessoa traz uma “coisificação” que não se compatibiliza com a noção própria de pessoa e da dignidade que decorre dessa condição. O corpo é instrumento de realização pessoal, de exercício da autonomia do indivíduo, e por isso não pode ser transformado em mercadoria, livremente disponível e comercializável. É certo que não seria lícito ou possível impedir a pessoa de dispor do próprio corpo. Mas a prostituição envolve uma segunda pessoa, cuja conduta de disposição e utilização do corpo de alguém, como de um objeto, não é reconhecida como lícita pela normação pátria, ainda que os atos se realizem com consentimento, por não se compatibilizar com o respeito ao corpo humano que o princípio da dignidade da pessoa humana implica.

Quanto à incumbência da personagem de envolver emocionalmente o jovem, patente está sua iliceidade em decorrência da ofensa ao princípio da dignidade humana em relação ao rapaz, que terá seus sentimentos conduzidos por pessoa contratada por terceiro em seu favor. A ignorância do jovem a respeito das combinações entre seu pai e a prestadora traria a ele a ilusão de um envolvimento emocional inexistente, em virtude do qual invariavelmente seria submetido a um sofrimento.

Neste ponto, importante rememorar que o princípio da boa fé deve estar presente em todas as relações jurídicas submetidas ao campo do direito civil, e implica, entre outros, no dever de transparência em relação a todas as partes da relação jurídica. Mesmo se fosse possível um contrato com o objeto de prestação de serviços emocionais e sexuais, o terceiro a quem o serviço devesse ser prestado, deveria ter ciência plena de seus termos. Mas isso não ocorreu no caso fictício em comento, expondo a integridade psíquica e moral do jovem a um sério dano decorrente do sofrimento originado pela descoberta dos motivos reais do envolvimento da mulher para com ele, ou pela simples extinção da relação contratual quando do seu termo final.

Por fim, a patrimonialidade é característica essencial das obrigações, e é incompatível que relação dessa natureza envolva sentimentos humanos, nem em hipótese passíveis de medição em pecúnia. Seria, portanto, ilícito, a priori, todo contrato que tivesse por objeto um sentimento humano. Este argumento será melhor desenvolvido em tópico específico à frente.

DO PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DOS CONTRATOS - INCOMPATIBILIDADE COM A NATUREZA DA PRESTAÇÃO

Caso superada a questão da ausência de requisito de validade dos contratos, essencial se faz a presente discussão.

Compõe a Teoria Geral dos Contratos o princípio da obrigatoriedade. Quer dizer o referido princípio que, celebrado o contrato, nasce para as partes a obrigação inafastável de cumpri-lo nos exatos termos ajustados. Novamente oportuno trazer ensinamentos do notável civilista Caio Mário da Silva Pereira:

"A ordem jurídica oferece a cada um a possibilidade de contratar, e dá-lhe a liberdade de escolher os termos da avença, segundo suas preferências. Concluída a convenção, recebe da ordem jurídica o condão de sujeitar, em definitivo, os agentes. Uma vez celebrado o contrato, com observância dos requisitos de validade, tem plena eficácia, no sentido de que se impõe a cada um dos participantes, que não têm mais a liberdade de se forrarem às suas consequências, a não ser com a cooperação anuente do outro. Foram as partes que escolheram os termos de sua vinculação, e assumiram todos os riscos.

(...)

O princípio da força obrigatória do contrato contém ínsita uma idéia que reflete o máximo de subjetivismo que a ordem legal oferece: a palavra individual, enunciada na conformidade da lei, encerra uma centelha de criação, tão forte e tão profunda, que não comporta retratação, e tão imperiosa que, depois de adquirir vida, nem o Estado mesmo, a não ser excepcionalmente, pode intervir, com o propósito de mudar o curso de seus efeitos." (Instituições de Direito Civil, Vol. III - Contratos, 11ª Edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2003, págs. 14-15)

Não se coaduna com o princípio da obrigatoriedade dos contratos a prestação de serviço sexual, pois como seria possível reconhecer obrigação contratual de praticar relação sexual? E se a vontade presente no momento da celebração do contrato se extinguisse antes da execução? Permaneceria a obrigatoriedade?

A resposta positiva feriria de morte os princípios da dignidade da pessoa humana e da liberdade sexual. Não é possível à luz do ordenamento pátrio defender a obrigatoriedade de ato tão íntimo, personalíssimo e voluntário em decorrência de contrato. A simples cogitação sobre a hipótese em que, celebrado um contrato de prestação de serviços sexuais, se arrependesse uma das partes, mas fosse forçada a praticar o ato libinoso devido à obrigação contratual contraída, mostra a incompatibilidade das consequências de um contrato desses com a normação brasileira.

O ato sexual é ato de caráter estritamente voluntário, não passível de determinação contratual e nem de execução forçada (a ação cominatória em obrigação de fazer, em que o contratante pleiteia a determinação judicial do cumprimento em espécie do contrato em prazo estipulado pelo magistrado, sob pena de multa diária a ser aplicada ao contratado, ou, não sendo possível esta solução, a conversão do inadimplemento em perdas e danos). Ação com o fito de promover o cumprimento de contrato de prestação de serviços sexuais ou emocionais se depara com a impossibilidade do objeto, justamente porque o ordenamento não se coaduna com a obrigatoriedade de ato dessa natureza. Por outro lado, o contrato que não possa produzir vínculos obrigacionais, que não confira meios para que o contratante obtenha judicialmente seu cumprimento, é desnaturado o suficiente para não ser considerado contrato válido.

DA PATRIMONIALIDADE DA PRESTAÇÃO - INCONVERSIBILIDADE DA PRESTAÇÃO SEXUAL OU EMOCIONAL EM VALOR PECUNIÁRIO

Mais um obstáculo se levanta à possibilidade de formação de um contrato de prestação de serviços sexuais ou de cunho emocional: a ausência de patrimonialidade na prestação assumida, e sua conseqüente inconversibilidade em valor pecuniário, requisitos das obrigações lato sensu, e, por conseqüência, das obrigações contratuais. Cita-se mais uma vez o eminente jurista do Direito Civil, Caio Mário da Silva Pereira:

“Finalmente, o objeto há de ter caráter patrimonial. Via de regra e na grande maioria dos casos, a prestação apresenta-se francamente revestida de cunho pecuniário, seja por conter em si mesma um dado valor, seja por estipularem as partes uma pena convencional para o caso de descumprimento. E, como tal pena traduz por antecipação a estimativa das perdas e danos, a natureza econômica do objeto configura-se indiretamente ou por via de conseqüência. Poderá, entretanto, acontecer que a patrimonialidade não se ostente na obrigação mesma, por falta de uma estimação pecuniária que os interessados, direta ou indiretamente, lhe tenham atribuído. E nesta hipótese ressurge a indagação se, ainda assim, deve a prestação ter caráter patrimonial.

(...)

Em prol da patrimonialidade da prestação, atemo-nos a duas ordens de argumentos. O primeiro é que, ainda no caso de se não fixar um valor para o objeto, a lei o admite implícito, tanto que converte em equivalente pecuniário aquele a que o devedor culposamente falta, ainda que não tenham as partes cogitado do seu caráter econômico originário, e isto tanto nas obrigações de dar como nas de fazer, demonstrando que a patrimonialidade do objeto é ínsita a toda obrigação.”

(Instituições de Direito Civil, Vol. II - Teoria Geral das Obrigações, 22ª Edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2009, págs. 21-23)

É elemento de toda obrigação, inclusive da contratual, a patrimonialidade, a economicidade do objeto. Toda prestação terá caráter direta ou indiretamente econômico, devendo ter sempre, no mínimo, a possibilidade de conversão em valor pecuniário. É da natureza dos contratos que assim seja, pois a única solução para o inadimplemento contratual pode ser a conversão em perdas e danos, estritamente pecuniária. Além disso, se de outro modo fosse, distinção não haveria entre as obrigações e contratos e numerosos outros atos cuja realização é indiferente ao direito.

A questão é que não é possível converter as prestações sexuais ou sentimentais em um valor pecuniário equivalente. Como determinar o valor econômico da prestação sexual? Como determinar o valor econômico do envolvimento sentimental criado em virtude da obrigação contratual? Para essas questões, respostas jurídicas não há.

E aqui não se deve cair no equívoco de fazer comparações com o dano moral, tendo em vista que este instituto do direito civil é decorrente de ato ilícito, que não poderia ser indiferente ao ordenamento, e que tem como justificativa a compensação do dano sofrido por um valor econômico cuja estipulação deveria tentar atender à extensão e gravidade do dano. Em momento algum se diz, mesmo no dano moral, que seja possível quantificar ou medir em pecúnia um sentimento ou um sofrimento. Diz-se sim que a correspondência entre o dano e o valor da indenização deve ser tentada, pois o dano clamaria por algum tipo de compensação. Já a obrigação é ato lícito, com caráter inerentemente patrimonial. E patrimonial não pode ser a obrigação indeterminável economicamente.

Portanto, se é incompatível o objeto “prestação de serviços sexuais ou sentimentais” com o elemento das obrigações “patrimonialidade”, afastada está a hipótese de configuração de obrigação, e especificamente de obrigação contratual.

DO ARGUMENTO PRAGMÁTICO: FALTA DE PROTEÇÃO JURÍDICA À PROFISSIONAL DO SEXO - ILICITUDE QUE NÃO PÕE FIM À ATIVIDADE - ANALOGIA COM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE DÍVIDAS DE TRABALHADORES MOBILIZADOS NO JOGO DO BICHO

Talvez o argumento mais forte na defesa da licitude do contrato de prestação de serviços sexuais seja a necessidade de conferir proteção às mulheres que exercem a atividade, tendo em vista que muitas vezes o fazem por falta de outra opção, como fonte de sustento. O direito não poderia fechar os olhos a essa situação e deixar ao “desamparo” as profissionais desse ramo. Por outro lado, esta é uma atividade que sempre foi desenvolvida, em todas as sociedades conhecidas até hoje, ainda que fora da legalidade, e, que provavelmente, nunca deixará de ser.

O que se discute aqui é a possibilidade de conferir uma proteção mínima à profissional do sexo, para que o argumento pragmático não pese sobre toda a argumentação desfiada e nem torne o entendimento jurídico inadequado às necessidades da realidade material.

A proteção à integridade física, à vida, à exploração econômica por terceiro e a vários dos direitos fundamentais está placitada no Código Penal Brasileiro, que tipifica as condutas ofensivas a esses bens jurídicos.

Ao Direito Civil restaria a proteção patrimonial, caso se reconheça que a relação ilícita produza efeitos jurídicos patrimoniais válidos. O contrato de prestação de serviços sexuais ou sentimentais, apesar de ilícito, geraria obrigação de pagar para o tomador do serviço?

Ora, é fato que atos ilícitos produzem direitos e obrigações, como se depreende da teoria da responsabilidade civil. A prestadora de serviços sexuais, como dito acima, não pode ter a disposição de seu próprio corpo limitada por lei. O que se pode dizer ilícito é o ato de aproveitamento, comercialização de outro sobre o corpo. A prostituta pode dispor de seu próprio corpo, o tomador é que não deveria contribuir para isso. Portanto, o tomador seria autor de um ilícito civil.

Por outro lado, é princípio basilar do direito civil que “ninguém pode se beneficiar da própria torpeza”.

Seria, portanto, incompatível que o autor do fato ilícito se esquivasse do pagamento do valor acertado sob o argumento de ilicitude do contrato, após ter recebido a prestação desejada. Estaria claramente locupletando-se de atividade alheia, e beneficiando-se da própria torpeza, uma vez que, sendo autor de ilícito, alegaria o fato em prol de seus próprios interesses.

Uma solução jurídica possível, que já vem sendo adotada em caso análogo pelos tribunais seria a manutenção da obrigação de pagar, ainda que seja ilícito o contrato. É o que ocorre nos acórdãos abaixo colacionados, extraídos do artigo retirado da internet (do qual se recomenda a leitura para aprofundamento no tema) “O trabalho da prostituta à luz do ordenamento jurídico brasileiro - Realidade e perspectivas.” de Mário Victor Assis de Almeida, que reconhecem a validade de dívidas trabalhistas cobradas por pessoas empregadas no jogo do bicho, atividade também ilícita. Seria possível, por analogia, e com base no princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza, que fosse mantida a obrigatoriedade do pagamento de quem tenha recebido os serviços sexuais, conferindo à profissional do sexo uma proteção patrimonial mínima.

JOGO DO BICHO. COLETOR DE APOSTAS. VALIDADE DA CONTRATAÇÃO. Em que pese a ilicitude do jogo do bicho, considerar nulo o contrato de trabalho celebrado com o trabalhador que exerce sua atividade na coleta de apostas significaria premiar o contraventor desobrigando este de cumprir as leis trabalhistas em prejuízo daquele. Dessarte, uma vez constatada a presença das condições previstas no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, impõe-se o reconhecimento do vínculo empregatício. [50]

Relação de Emprego. Jogo do Bicho. Possibilidade. Presentes os requisitos do artigo 3º, da CLT, é cabível o reconhecimento de relação de emprego, mesmo na hipótese de a empregadora explorar a atividade de jogo de bicho, até porque não se pode admitir que o empregador lucre duplamente com a utilização da força de trabalho de seus empregados sem a devida contraprestação, punindo àqueles que necessitam do trabalho. [51]

JOGO DO BICHO - RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO - A ampla aceitação desta modalidade de jogo de prognósticos e a inércia das chamadas "autoridades competentes", na sociedade brasileira, sugerem certa institucionalização desta atividade, sendo que sob a ótica do direito do trabalho, não há como não se reconhecer a produção de efeitos jurídicos indenizatórios na relação base, em face da peculiaridade ínsita ao direito laboral de não se poder restituir o status quo ante à força trabalho despendido pelo obreiro e pela respectiva apropriação econômica pelo empreendedor. Recurso ordinário a que a que se dá provimento. [52]

JOGO DO BICHO - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO - RETORNO DOS AUTOS À JCJ DE ORIGEM PARA APRECIAÇÃO DO MÉRITO SOB ESTE ENFOQUE - Embora considerado o jogo do bicho como uma contravenção penal, admite-se o vínculo empregatício entre o bicheiro e o cambista, entendimento já consolidado em nossa Jurisprudência. Assim, os autos devem retornar à JCJ de origem para apreciação dos demais aspectos da demanda. [53]

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol. III - Contratos, 11ª Edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2003, págs. 14-15

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol. II - Teoria Geral das Obrigações, 22ª Edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2009, págs. 21-23

ALMEIDA, Mário Victor Assis. O trabalho da prostituta à luz do ordenamento jurídico brasileiro - Realidade e perspectivas. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13963. Consultado em 23 de Setembro de 2010.

BIBLIOGRAFIA

FIUZA, César. Direito Civil: curso completo. 6ª Edição. Belo Horizonte. Editora Del Rey. 2003.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol. III - Contratos, 11ª Edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2003.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol. II - Teoria Geral das Obrigações, 22ª Edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2009.



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