sexta-feira, 24 de setembro de 2010

A ilicitude dos contratos de prestação de serviços sexuais ou de caráter sentimental na obra Amar, Verbo Intransitivo – Idílio, de Mário de Andrade



Mário de Andrade, em seu livro Amar, Verbo Intransitivo - Idílio, conta a história de Fraulein Elza, uma mulher que saiu da Alemanha pós-Primeira Guerra, e tenta construir uma vida em São Paulo.

Fraulein é convidada por Souza Costa, um novo-rico do setor agropecuário, a iniciar o filho deste, Carlos, na arte do amor - objetivando o desenvolvimento sentimental e sexual do rapaz. Sua profissão é, como ela mesma a define, aquela que uma fraqueza a permitiu exercer.

Ressalte-se: Fraulein não foi contratada exclusivamente para a prática sexual, mas para a condução do adolescente a um envolvimento emocional, durante um período de tempo razoavelmente duradouro, que proporcionasse amadurecimento a ele.

A complexidade dessa trama literária leva a reflexões jurídicas pertinentes: teria validade um contrato de prestação de serviços sexuais e sentimentais desse tipo, se fosse celebrado sob a égide do ordenamento jurídico atual?

Informe-se que será enfocada apenas a prostituição de mulher, maior de idade e plenamente capaz, pois é este o caso da personagem do livro em comento.

DOS REQUISITOS DE VALIDADE DOS CONTRATOS - ILICITUDE DO OBJETO - OFENSA AOS BONS COSTUMES

Dos aspectos jurídicos:

Para a produção de efeitos no mundo jurídico, deve o contrato preencher os requisitos de validade de todos os negócios jurídicos. Os requisitos estão elencados no art. 104 do Código Civil: agente capaz (requisito subjetivo), objeto lícito, possível, determinado ou determinável (requisitos objetivos) e forma prescrita ou não defesa em lei (requisito formal).

A ilicitude do objeto, relacionada à sua impossibilidade jurídica, é razão de ineficácia do negócio jurídico decorrente da desconformidade do objeto com o ordenamento jurídico vigente. A teoria das obrigações vai mais a fundo e exige não só a conformidade com o ordenamento, como também a adequação com a moral e os bons costumes. Relembre-se que o contrato é uma das fontes de obrigações, e, por isso, submete-se aos requisitos daquelas. Colaciona-se lição do eminente doutrinador Caio Mário a esse respeito:

"Em segundo lugar, o objeto da obrigação há de ser lícito, qualidade e requisito que têm assento na própria essência dos direitos, como ainda, quando se tratar de obrigação voluntária, na incidência dos caracteres do ato negocial. Aqui se tem em vista tanto a que a lei proíbe como o que repugna à moral e aos bons costumes, como ainda o que se desconformiza do ordenamento jurídico e, por isso, a iliceidade e a impossibilidade jurídica alinham-se na atração dos mesmos princípios.

(...)

Dever-se-á apurar, conseguintemente, se o objeto da obrigação afronta diretamente a lei, ou contraria os princípios que compõem a conduta social pautada pelas normas da moral e dos bons costumes. Caberá então apreciar in concreto as espécies, a ver se o objeto, por uma razão ou outra, é lícito."

(Instituições de Direito Civil, Vol. II - Teoria Geral das Obrigações, 22ª Edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2009, págs. 20-21)

Na teoria geral dos contratos, ainda mais específica se faz a norma, opondo-se a lei à contratação quando o objeto, embora suscetível de execução materialmente, seja obstado pelo ordenamento. Nem mesmo a vontade das partes afasta a vedação legal ao objeto, pois a contrariedade à normação é vício grave, que torna ineficaz o contrato por ele maculado.

Do aspecto fático:

No direito comparado, existem três correntes a respeito da prostituição: a abolicionista, a regulamentarista e a proibicionista. Depreende-se da análise dos crimes relacionados à prostituição no Código Penal Brasileiro que a teoria adotada no ordenamento pátrio é a abolicionista, em que a atividade criminalizada é a exploração econômica de terceiro sobre a prostituta, tida como vítima, submetida à coação do explorador. A prostituição em si não é criminalizada.

A adoção dessa corrente decorre da presunção de que o exercício da atividade de prostituição, cercada de preconceitos, se justificaria apenas por situações extremas de hipossuficiência econômica ou de coação por terceiros. O senso comum a respeito da prostituição é no sentido de compreensão da atividade como uma ocupação indigna, imoral, degradante. E efetivamente, a parte mais significativa da prostituição no Brasil é de mulheres de classes baixas, com pouca instrução e oportunidades, que sofrem com o estigma da profissão e com as condições degradantes em que quase sempre desenvolvem sua ocupação, chegando frequentemente a sofrer coação por parte de pessoas que as exploram economicamente. A prostituição de alto nível, desenvolvida por motivos ou escolhas pessoais e desenvolvida sob condições razoáveis, é exceção. Essa situação degradante da maioria das garotas de programa brasileiras ofenderia o superprincípio da dignidade da pessoa humana, que postula o atendimento a condições mínimas de vida e de desenvolvimento da personalidade e individualidade humanas para a realização pessoal. Diante da recorrência da violação à dignidade da pessoa humana no contexto geral da prostituição brasileira, justificada está a sua ilicitude no ordenamento.

Além disso, o contrato de prostituição vai contra os bons costumes, definidos estes como o padrão de conduta tido como moralmente aceitável pela sociedade de determinada época. Pelo comportamento percebido no cotidiano, pelas informações recebidas pelos meios de comunicação, pelo senso comum, nota-se que a sociedade contemporânea não encara com respeito e naturalidade a prestação de serviços sexuais. Veja-se, por exemplo, que uma das maiores ofensas que se pode dirigir a alguém é acusar sua genitora de exercer a atividade de prestação de serviços sexuais. Essa comparação denota a carga pejorativa e o caráter de afronta aos bons costumes que envolvem a prática sexual por dinheiro e impedem que o ordenamento pátrio dê amparo legal ao contrato celebrado para regulamentar relação de prestação de serviços dessa natureza.

A tônica mais atual da argumentação contra a legalização da prostituição é a impossibilidade de, diante de um ordenamento farto em direitos fundamentais e protetivo dos direitos humanos, conferir validade jurídica a um contrato que colocasse o corpo da mulher (no caso em enfoque) como objeto da prestação, para mera satisfação dos desejos sexuais do homem. A comercialização, a locação do uso literal do corpo de uma pessoa traz uma “coisificação” que não se compatibiliza com a noção própria de pessoa e da dignidade que decorre dessa condição. O corpo é instrumento de realização pessoal, de exercício da autonomia do indivíduo, e por isso não pode ser transformado em mercadoria, livremente disponível e comercializável. É certo que não seria lícito ou possível impedir a pessoa de dispor do próprio corpo. Mas a prostituição envolve uma segunda pessoa, cuja conduta de disposição e utilização do corpo de alguém, como de um objeto, não é reconhecida como lícita pela normação pátria, ainda que os atos se realizem com consentimento, por não se compatibilizar com o respeito ao corpo humano que o princípio da dignidade da pessoa humana implica.

Quanto à incumbência da personagem de envolver emocionalmente o jovem, patente está sua iliceidade em decorrência da ofensa ao princípio da dignidade humana em relação ao rapaz, que terá seus sentimentos conduzidos por pessoa contratada por terceiro em seu favor. A ignorância do jovem a respeito das combinações entre seu pai e a prestadora traria a ele a ilusão de um envolvimento emocional inexistente, em virtude do qual invariavelmente seria submetido a um sofrimento.

Neste ponto, importante rememorar que o princípio da boa fé deve estar presente em todas as relações jurídicas submetidas ao campo do direito civil, e implica, entre outros, no dever de transparência em relação a todas as partes da relação jurídica. Mesmo se fosse possível um contrato com o objeto de prestação de serviços emocionais e sexuais, o terceiro a quem o serviço devesse ser prestado, deveria ter ciência plena de seus termos. Mas isso não ocorreu no caso fictício em comento, expondo a integridade psíquica e moral do jovem a um sério dano decorrente do sofrimento originado pela descoberta dos motivos reais do envolvimento da mulher para com ele, ou pela simples extinção da relação contratual quando do seu termo final.

Por fim, a patrimonialidade é característica essencial das obrigações, e é incompatível que relação dessa natureza envolva sentimentos humanos, nem em hipótese passíveis de medição em pecúnia. Seria, portanto, ilícito, a priori, todo contrato que tivesse por objeto um sentimento humano. Este argumento será melhor desenvolvido em tópico específico à frente.

DO PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DOS CONTRATOS - INCOMPATIBILIDADE COM A NATUREZA DA PRESTAÇÃO

Caso superada a questão da ausência de requisito de validade dos contratos, essencial se faz a presente discussão.

Compõe a Teoria Geral dos Contratos o princípio da obrigatoriedade. Quer dizer o referido princípio que, celebrado o contrato, nasce para as partes a obrigação inafastável de cumpri-lo nos exatos termos ajustados. Novamente oportuno trazer ensinamentos do notável civilista Caio Mário da Silva Pereira:

"A ordem jurídica oferece a cada um a possibilidade de contratar, e dá-lhe a liberdade de escolher os termos da avença, segundo suas preferências. Concluída a convenção, recebe da ordem jurídica o condão de sujeitar, em definitivo, os agentes. Uma vez celebrado o contrato, com observância dos requisitos de validade, tem plena eficácia, no sentido de que se impõe a cada um dos participantes, que não têm mais a liberdade de se forrarem às suas consequências, a não ser com a cooperação anuente do outro. Foram as partes que escolheram os termos de sua vinculação, e assumiram todos os riscos.

(...)

O princípio da força obrigatória do contrato contém ínsita uma idéia que reflete o máximo de subjetivismo que a ordem legal oferece: a palavra individual, enunciada na conformidade da lei, encerra uma centelha de criação, tão forte e tão profunda, que não comporta retratação, e tão imperiosa que, depois de adquirir vida, nem o Estado mesmo, a não ser excepcionalmente, pode intervir, com o propósito de mudar o curso de seus efeitos." (Instituições de Direito Civil, Vol. III - Contratos, 11ª Edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2003, págs. 14-15)

Não se coaduna com o princípio da obrigatoriedade dos contratos a prestação de serviço sexual, pois como seria possível reconhecer obrigação contratual de praticar relação sexual? E se a vontade presente no momento da celebração do contrato se extinguisse antes da execução? Permaneceria a obrigatoriedade?

A resposta positiva feriria de morte os princípios da dignidade da pessoa humana e da liberdade sexual. Não é possível à luz do ordenamento pátrio defender a obrigatoriedade de ato tão íntimo, personalíssimo e voluntário em decorrência de contrato. A simples cogitação sobre a hipótese em que, celebrado um contrato de prestação de serviços sexuais, se arrependesse uma das partes, mas fosse forçada a praticar o ato libinoso devido à obrigação contratual contraída, mostra a incompatibilidade das consequências de um contrato desses com a normação brasileira.

O ato sexual é ato de caráter estritamente voluntário, não passível de determinação contratual e nem de execução forçada (a ação cominatória em obrigação de fazer, em que o contratante pleiteia a determinação judicial do cumprimento em espécie do contrato em prazo estipulado pelo magistrado, sob pena de multa diária a ser aplicada ao contratado, ou, não sendo possível esta solução, a conversão do inadimplemento em perdas e danos). Ação com o fito de promover o cumprimento de contrato de prestação de serviços sexuais ou emocionais se depara com a impossibilidade do objeto, justamente porque o ordenamento não se coaduna com a obrigatoriedade de ato dessa natureza. Por outro lado, o contrato que não possa produzir vínculos obrigacionais, que não confira meios para que o contratante obtenha judicialmente seu cumprimento, é desnaturado o suficiente para não ser considerado contrato válido.

DA PATRIMONIALIDADE DA PRESTAÇÃO - INCONVERSIBILIDADE DA PRESTAÇÃO SEXUAL OU EMOCIONAL EM VALOR PECUNIÁRIO

Mais um obstáculo se levanta à possibilidade de formação de um contrato de prestação de serviços sexuais ou de cunho emocional: a ausência de patrimonialidade na prestação assumida, e sua conseqüente inconversibilidade em valor pecuniário, requisitos das obrigações lato sensu, e, por conseqüência, das obrigações contratuais. Cita-se mais uma vez o eminente jurista do Direito Civil, Caio Mário da Silva Pereira:

“Finalmente, o objeto há de ter caráter patrimonial. Via de regra e na grande maioria dos casos, a prestação apresenta-se francamente revestida de cunho pecuniário, seja por conter em si mesma um dado valor, seja por estipularem as partes uma pena convencional para o caso de descumprimento. E, como tal pena traduz por antecipação a estimativa das perdas e danos, a natureza econômica do objeto configura-se indiretamente ou por via de conseqüência. Poderá, entretanto, acontecer que a patrimonialidade não se ostente na obrigação mesma, por falta de uma estimação pecuniária que os interessados, direta ou indiretamente, lhe tenham atribuído. E nesta hipótese ressurge a indagação se, ainda assim, deve a prestação ter caráter patrimonial.

(...)

Em prol da patrimonialidade da prestação, atemo-nos a duas ordens de argumentos. O primeiro é que, ainda no caso de se não fixar um valor para o objeto, a lei o admite implícito, tanto que converte em equivalente pecuniário aquele a que o devedor culposamente falta, ainda que não tenham as partes cogitado do seu caráter econômico originário, e isto tanto nas obrigações de dar como nas de fazer, demonstrando que a patrimonialidade do objeto é ínsita a toda obrigação.”

(Instituições de Direito Civil, Vol. II - Teoria Geral das Obrigações, 22ª Edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2009, págs. 21-23)

É elemento de toda obrigação, inclusive da contratual, a patrimonialidade, a economicidade do objeto. Toda prestação terá caráter direta ou indiretamente econômico, devendo ter sempre, no mínimo, a possibilidade de conversão em valor pecuniário. É da natureza dos contratos que assim seja, pois a única solução para o inadimplemento contratual pode ser a conversão em perdas e danos, estritamente pecuniária. Além disso, se de outro modo fosse, distinção não haveria entre as obrigações e contratos e numerosos outros atos cuja realização é indiferente ao direito.

A questão é que não é possível converter as prestações sexuais ou sentimentais em um valor pecuniário equivalente. Como determinar o valor econômico da prestação sexual? Como determinar o valor econômico do envolvimento sentimental criado em virtude da obrigação contratual? Para essas questões, respostas jurídicas não há.

E aqui não se deve cair no equívoco de fazer comparações com o dano moral, tendo em vista que este instituto do direito civil é decorrente de ato ilícito, que não poderia ser indiferente ao ordenamento, e que tem como justificativa a compensação do dano sofrido por um valor econômico cuja estipulação deveria tentar atender à extensão e gravidade do dano. Em momento algum se diz, mesmo no dano moral, que seja possível quantificar ou medir em pecúnia um sentimento ou um sofrimento. Diz-se sim que a correspondência entre o dano e o valor da indenização deve ser tentada, pois o dano clamaria por algum tipo de compensação. Já a obrigação é ato lícito, com caráter inerentemente patrimonial. E patrimonial não pode ser a obrigação indeterminável economicamente.

Portanto, se é incompatível o objeto “prestação de serviços sexuais ou sentimentais” com o elemento das obrigações “patrimonialidade”, afastada está a hipótese de configuração de obrigação, e especificamente de obrigação contratual.

DO ARGUMENTO PRAGMÁTICO: FALTA DE PROTEÇÃO JURÍDICA À PROFISSIONAL DO SEXO - ILICITUDE QUE NÃO PÕE FIM À ATIVIDADE - ANALOGIA COM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE DÍVIDAS DE TRABALHADORES MOBILIZADOS NO JOGO DO BICHO

Talvez o argumento mais forte na defesa da licitude do contrato de prestação de serviços sexuais seja a necessidade de conferir proteção às mulheres que exercem a atividade, tendo em vista que muitas vezes o fazem por falta de outra opção, como fonte de sustento. O direito não poderia fechar os olhos a essa situação e deixar ao “desamparo” as profissionais desse ramo. Por outro lado, esta é uma atividade que sempre foi desenvolvida, em todas as sociedades conhecidas até hoje, ainda que fora da legalidade, e, que provavelmente, nunca deixará de ser.

O que se discute aqui é a possibilidade de conferir uma proteção mínima à profissional do sexo, para que o argumento pragmático não pese sobre toda a argumentação desfiada e nem torne o entendimento jurídico inadequado às necessidades da realidade material.

A proteção à integridade física, à vida, à exploração econômica por terceiro e a vários dos direitos fundamentais está placitada no Código Penal Brasileiro, que tipifica as condutas ofensivas a esses bens jurídicos.

Ao Direito Civil restaria a proteção patrimonial, caso se reconheça que a relação ilícita produza efeitos jurídicos patrimoniais válidos. O contrato de prestação de serviços sexuais ou sentimentais, apesar de ilícito, geraria obrigação de pagar para o tomador do serviço?

Ora, é fato que atos ilícitos produzem direitos e obrigações, como se depreende da teoria da responsabilidade civil. A prestadora de serviços sexuais, como dito acima, não pode ter a disposição de seu próprio corpo limitada por lei. O que se pode dizer ilícito é o ato de aproveitamento, comercialização de outro sobre o corpo. A prostituta pode dispor de seu próprio corpo, o tomador é que não deveria contribuir para isso. Portanto, o tomador seria autor de um ilícito civil.

Por outro lado, é princípio basilar do direito civil que “ninguém pode se beneficiar da própria torpeza”.

Seria, portanto, incompatível que o autor do fato ilícito se esquivasse do pagamento do valor acertado sob o argumento de ilicitude do contrato, após ter recebido a prestação desejada. Estaria claramente locupletando-se de atividade alheia, e beneficiando-se da própria torpeza, uma vez que, sendo autor de ilícito, alegaria o fato em prol de seus próprios interesses.

Uma solução jurídica possível, que já vem sendo adotada em caso análogo pelos tribunais seria a manutenção da obrigação de pagar, ainda que seja ilícito o contrato. É o que ocorre nos acórdãos abaixo colacionados, extraídos do artigo retirado da internet (do qual se recomenda a leitura para aprofundamento no tema) “O trabalho da prostituta à luz do ordenamento jurídico brasileiro - Realidade e perspectivas.” de Mário Victor Assis de Almeida, que reconhecem a validade de dívidas trabalhistas cobradas por pessoas empregadas no jogo do bicho, atividade também ilícita. Seria possível, por analogia, e com base no princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza, que fosse mantida a obrigatoriedade do pagamento de quem tenha recebido os serviços sexuais, conferindo à profissional do sexo uma proteção patrimonial mínima.

JOGO DO BICHO. COLETOR DE APOSTAS. VALIDADE DA CONTRATAÇÃO. Em que pese a ilicitude do jogo do bicho, considerar nulo o contrato de trabalho celebrado com o trabalhador que exerce sua atividade na coleta de apostas significaria premiar o contraventor desobrigando este de cumprir as leis trabalhistas em prejuízo daquele. Dessarte, uma vez constatada a presença das condições previstas no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, impõe-se o reconhecimento do vínculo empregatício. [50]

Relação de Emprego. Jogo do Bicho. Possibilidade. Presentes os requisitos do artigo 3º, da CLT, é cabível o reconhecimento de relação de emprego, mesmo na hipótese de a empregadora explorar a atividade de jogo de bicho, até porque não se pode admitir que o empregador lucre duplamente com a utilização da força de trabalho de seus empregados sem a devida contraprestação, punindo àqueles que necessitam do trabalho. [51]

JOGO DO BICHO - RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO - A ampla aceitação desta modalidade de jogo de prognósticos e a inércia das chamadas "autoridades competentes", na sociedade brasileira, sugerem certa institucionalização desta atividade, sendo que sob a ótica do direito do trabalho, não há como não se reconhecer a produção de efeitos jurídicos indenizatórios na relação base, em face da peculiaridade ínsita ao direito laboral de não se poder restituir o status quo ante à força trabalho despendido pelo obreiro e pela respectiva apropriação econômica pelo empreendedor. Recurso ordinário a que a que se dá provimento. [52]

JOGO DO BICHO - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO - RETORNO DOS AUTOS À JCJ DE ORIGEM PARA APRECIAÇÃO DO MÉRITO SOB ESTE ENFOQUE - Embora considerado o jogo do bicho como uma contravenção penal, admite-se o vínculo empregatício entre o bicheiro e o cambista, entendimento já consolidado em nossa Jurisprudência. Assim, os autos devem retornar à JCJ de origem para apreciação dos demais aspectos da demanda. [53]

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol. III - Contratos, 11ª Edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2003, págs. 14-15

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol. II - Teoria Geral das Obrigações, 22ª Edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2009, págs. 21-23

ALMEIDA, Mário Victor Assis. O trabalho da prostituta à luz do ordenamento jurídico brasileiro - Realidade e perspectivas. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13963. Consultado em 23 de Setembro de 2010.

BIBLIOGRAFIA

FIUZA, César. Direito Civil: curso completo. 6ª Edição. Belo Horizonte. Editora Del Rey. 2003.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol. III - Contratos, 11ª Edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2003.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol. II - Teoria Geral das Obrigações, 22ª Edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2009.



Daniel Polignano Godoy

Antônio Carlos Sirqueira Rocha

Bernardo de Carvalho Rocha

Guilherme Viana Lara


Ben-Hur Daniel Cunha

13 comentários:

Fernanda Versiani disse...

Muito bom o texto!!

Tratar a prostituiçao do ponto de vista contratual é bem interessante. Os argumentos expostos são bem fortes!!! A questão da "patrimonialidade da prestação" e a "coisificação" são, ao meu ver pontos chaves para se argumentar a fovor da ilicitude dos contratos de prestação de serviço sexual. No entanto, o argumento em torno da "dignidade humana" é discutivel. Logicamente, visto que esse vem sendo um tema de grande divergência. Há aqueles que a envocam em todas discussão polemicas... e aqueles que dizem que ela nem mesmo existe. Nem tanto ao céu... nem tanto ao mar, eu diria!!!!

Acho que a questão está - sendo bem simplista - muito relacionada aos bons costumes e a moral. Nossa sociedade, de fato, não está preparada para encarar com naturalidade contratos que tenham por objeto a prestação de serviços sexuais. Imagine você encontrando um amigo:
- Quanto tempo!! o que anda fazendo??
- Ahh... estou trabalhando muito!!! agora presto serviços sexuais para uma determinada companhia!!

Seria no minimo esquisito não é mesmo???
Definitivamente, não consigo ver essa espécie de contrato com naturalidade!!

Gustavo disse...
Este comentário foi removido pelo autor.
Gustavo disse...

Infelizmente vou ter que ser o chato que discorda. A interpretação que fazem do conceito de dignidade humana e dos direitos fundamentais, senão equivocada, traz consigo uma violência simbólica muito grande.

O conceito de dignidade da pessoa humana, cuja origem remonta ao estoicismo, ganha caráter jurídico na renascença italiana com o “Tratado sobre a Dignidade da Pessoa Humana”(Pico della Mirandola). Com forte influencia cristã, o homem era digno porque, como imagem e semelhança de Deus, possuía capacidade criadora; razão. Kant, como já nos lembrou o André, dirá que o homem é digno quando é o princípio da sua própria ação, quando é movido por leis de sua própria razão. Mesmo os mais fervorosos dos católicos reconheciam a capacidade de autodeterminação como o traço distintivo da humanidade. Vocês dizem que a coisificação do corpo fere a dignidade do indivíduo, mas não é a própria lei, que ao desconsiderar a capacidade de autodeterminação, os coisifica? O corpo é o lugar, por excelência, de exercício da autonomia da vontade, não seu limite improfanável.

Por outro lado, é verdade que as condições sociais degradantes podem comprometer essa autodeterminação. Seria a solução, para preservar o direito e autodeterminação, justamente a limitação dessa autonomia? A lógica nos diz que não. Talvez, pensando com Habermas, construíssemos uma resposta mais satisfatória. O Direito deve institucionalizar as condições para o exercício da autonomia. Dentre dessas condições estão englobadas os direitos participatórios: como direito ao provimento do bem estar e a proteção contra os riscos. Essa resposta já está na constituição – nos direitos fundamentais – basta concretizá-las, sobretudo, por meio da exigência de prestações positivas do Estado. Nunca pela imposição de uma forma de vida concreta – da tão falada moral e bons costumes – que, em ultima instancia negam a própria essência da dignidade.
Gustavo Fiche

Paula Vilaça Bastos disse...

Concordo com o comentário postado pelo Gustavo. Acredito que fundamentar a licitude ou ilicitude do contrato de uma determinada atividade, principalmente no que tange à prostituição, sobre o pilar dos bons costumes, da moral, do senso comum e da dignidade humana é tarefa um tanto quanto complexa, pois todos eles constituem princípios muito abstratos e um tanto quanto subjetivos, podendo chegar até a se desvincular por completo do cunho jurídico quando utilizados sem prévia determinação, delimitação ou contextualização.
No caso, o grupo defende que a o contrato de prostituição vai contra os bons costumes, sendo estes definidos como padrão de conduta tido como moralmente aceitável pela sociedade de determinada época. Acredito ser muito difícil definir qual é esse padrão de conduta moralmente aceitável por uma sociedade tão plural como a nossa. No caso da prostituição, particularmente, que é uma atividade aceita (e não somente tolerável) e praticada desde os primórdios da organização social, acredito ser ainda mais difícil sustentar essa concepção de que o senso comum, como o grupo mesmo diz e que se caracteriza pela uniformidade de opinião, compreende ser essa ocupação indigna, imoral e degradante. Dignidade da pessoa humana, como o Gustavo expôs muito bem acima, é amparada pela Constituição e possui relação intrínseca com a autodeterminação, que, por sua vez, permite ao corpo, como o colega postou, ser o lugar, por excelência, de exercício da autonomia da vontade, não seu limite improfanável.

Concordo com o grupo quando dizem que a prostituição é uma atividade realizada, em grande maioria, por mulheres de baixa renda, no entanto, muitas delas, assim como as prostitutas denominadas de “luxo”, não são submetidas à essa ocupação, ao contrário, a escolhem por livre e espontânea vontade.

(vide continuação do comentário abaixo)

Paula Vilaça Bastos

Paula Vilaça Bastos disse...

Considero como um sério problema, sim, as condições degradantes com que exercem sua atividade e a coação que costumam sofrer dos denominados “cafetões”, como o grupo mesmo levantou. Essas sim deveriam ser o objeto de discussão jurídica e de regulamentação pelo direito. O que deveria ser feito é evitar as conseqüências que a profissão traz atualmente, pois essas sim ofendem os direitos fundamentais e humanos. A prostituição que hoje é criminalizada, salvo aquela exercida pela prostituta independente, deveria ser legalizada, com o intuito de assegurar o mínimo de condições para as garotas que assumem a prostituição como profissão e que são, na maioria das vezes, humildes e muito pobres. Com a legalização elas poderiam, por exemplo, possuir carteira assinada, o que já garantiria a ela condições para tratar da saúde, e o governo estaria apto a garantir o mínimo de salubridade pública nos locais destinados à profissão. Uma vez legalizada e intitulada como profissão, ficaria a cargo da mulher que exerce a atividade, escolher se submeter ao regime da CLT ou se vincular aos clientes por meio de contrato de prestação de serviços. É importante ressaltar que, na hipótese do contrato, ainda que ele gere a obrigatoriedade quando firmado, uma das partes pode a vir rescindi-lo, e, sendo ele relativo à prostituição, não implica dizer que a prostituta deva ser obrigada a manter relações com o tomador, ou vice-versa, por ser o serviço uma prestação sexual. Até porque a relação sexual contra a vontade de uma das partes caracterizaria o crime de estupro. Basta que uma das partes, ao rescindir o contrato, pague à outra indenização.

Paula Vilaça Bastos

Daniel Godoy disse...

Prezados Gustavo e Paula, primeiro, agradeço as construtivas manifestações a respeito do trabalho do meu grupo.

Entretanto, gostaria de fazer algumas considerações:

1º - o grupo se propôs a analisar a possibilidade da realização deste contrato "sob a égide do ordenamento atual", como consta no início do texto. Por isso, preferimos nos afastar de discussões no campo do "dever-ser", interessantes, mas demasiadamente amplas. Partimos da premissa de que o requisito das obrigações "bons constumes" está positivado e deve, portanto, ser levado em consideração, ainda que subjetivo. Na falta de critérios mais objetivos parece adequado que essas discussões a respeito sejam travadas para impedir a realização de contratos que não gozem de legitimidade pela sociedade, o que enfraqueceria a "obrigatoriedade" contratual. Além disso, destaca-se que este foi o argumento menos usado, constante de um único parágrafo do texto, justamente pelas polêmicas que o envolvem. Ainda que refutado este argumento, reconhecidamente mais delicado, pois polêmico, permanecem todos os outros, sustentando a opinião do grupo.

2º - as excelentes manifestações acerca da dignidade da pessoa humana me parecem, com a devida vênia, afastadas da realidade brasileira. Explico: o exercício da autonomia privada pressupõe uma ampla liberdade de escolhas, fazendo a opção de se prostituir ser apenas uma das possíveis escolhas para a mulher. Entretanto, não é o caso predominante das garotas de programa brasileiras, pois o contexto de desigualdade social, baixa qualidade do ensino público, dificuldade de acesso à educação e à qualificação profissional pode exercer uma pressão determinante na escolha pela profissão. Portanto, consideramos que essa prostituição "social", determinada por problemas sociais, não deve ser considerada exercício pleno da autonomia (portanto garantido pela dignidade da pessoa humana), pois é uma escolha influenciada pelo meio e a aceitação da profissão não faz a situação da trabalhadora deixar de ser degradante. Ressalte-se que o grupo e Paula concordaram em que a prostituta de luxo é a exceção na nossa realidade.

3º - a comentarista Paula afirma que o contrato de prestação de serviços de prostituição, ainda que gere obrigatoriedade, poderia vir a ser rescindido, e não implicaria dizer que a prostituta deva ser obrigada a manter relações com o tomador. Ora, se o contrato é obrigatório, é consequência lógica que, juridicamente, ele NÃO pode ser rescindido. De outro modo, que obrigatoriedade, haveria se a parte pudesse simplesmente deixar de cumprí-lo? A parte pode, no plano material, deixar de executar a prestação assumida, mas esta é exatamente uma conduta antijurídica por ferir a obrigatoriedade contratual. O que o direito faz é criar soluções para o caso de descumprimento, como a conversão em perdas e danos. Assim, aceitando o contrato de prostituição, a prostituta teria sim obrigação (na acepção jurídica) de realizar a prestação sexual, e deveria ser possível pleitear judicialmente o cumprimento em espécie da prestação, sob pena de cobrança de multa. São decorrências lógicas da aceitação da juridicidade desse contrato, ônus necessários. São as reflexões que o grupo trouxe. Além disso, contrato sem obrigatoriedade na execução se assemelharia a obrigação natural, como jogo e aposta. Mas questiona-se: seria útil criar um contrato de prostituição, regulamentando uma obrigação natural, não exigível?

Júlia Baccarini disse...
Este comentário foi removido pelo autor.
Júlia Baccarini disse...

A prostituição é sempre um tema polêmico!
Na verdade, concordo com todos os três.
Em relação à utilização de bons costumes, moral e etc como determinadores da licitude/ilicitude do contrato em comento é tarefa muito complexa, porque se questões bastante subjetivas.
Contudo, concordo com o Daniel quando afirma que isso está um pouco afastado da realidade do nosso país. Infelizmente, é o que acontece. Na maioria dos casos a mulher recorre à prostituição por falta de opções: não tem emprego, não tem qualificação profissional, não tem experiência, não teve oportunidade de estudar... Acho que já mencionei aqui que participei do Pólos há algum tempo, e o meu projeto trabalhava com mulheres que faziam da prostituição seu sustento. Em conversas que tivemos, todas as participantes afirmaram que começaram a a exercê-la em virtude da ausência de oportunidades e possibilidades.
Particularmente, penso que o ideal seria que todas as mulheres que optam pela prostituição o fizessem a partir de um pleno exercício de autonomia da vontade, mas o que acontece na prática não é isso. Entendo, concordando com o que já foi mencionado, que a legalização da prostituição talvez fosse um primeiro passo para garantir a essas pessoas um exercício da profissão de forma digna, a partir de normas organizacionais que imporiam condições mínimas de trabalho, em especial para aquelas mais pobres - e que são normalmente as maiores vítimas da situação degradante aqui discutida.

Pryscilla disse...

Eu achei interessante a questão da impossibilidade deste serviço (prestação de caráter sexual e sentimental) não poder ser considerada obrigação por não se poder atribuir valor pecuniário. Eu discordo deste argumento e acho isso bem complicado de se falar. Temos outros tipos de trabalhos, como os que envolvem arte, por exemplo, que também são extremamente difíceis de se avaliar sob o ponto de vista econômico, justamente porque também nos causam emoções e sensações muitas vezes inexprimíveis, mas que, no final, sempre temos de encontrar critérios para reduzí-los a isso.

No meu entendimento, não há aproveitamento econômico de terceiro sobre o corpo da personagem. Não li o livro mas, o tomador não a coage e nem a submete a condições subumanas de vida, como é o caso da maioria das profissionais do sexo em estado de submissão a alguém, está afastada a ilicitude no oferecimento do serviço. Como visto ele mesmo não está explorando econômicamente o serviço dela, cujas vantagens são aproveitadas unicamente por ela mesma, não vejo crime ou ilicitude no fato em questão.

Hermano disse...

Eu achei o texto muito interessante e bem construído, mas discordo de quase tudo. Para começar, apesar de terem analisado a prostituição baseada na obra de Mário Andrade, que é a prostituição feminina, senti falta de uma abordagem sobre a prostituição masculina, que também já é realidade nos dias de hoje. Acho totalmente válida a análise específica da obra, mas, quando vocês estrapolaram a obra, falaram de “coisificação da mulher” e passaram para a prostituição como um todo, acho que não poderia ter sido restrita a uma parcela da população.
Acho relevante uma abordagem do lado masculino porque, se realmente é muito ofensivo ter a mãe chamada de “prestadora de serviços sexuais”, o mesmo não é aplicável aos homens, longe disso. Muitos até se honram e divulgam sua promiscuidade, inclusive em músicas e diversas manifestações da cultura popular. Seria, então, incompatível com os “bons costumes” o contrato de prostituição masculina?
Outra coisa, como serão definidos os “bons costumes sociais”? Acho praticalmente impossível que eles sejam aferidos, como pretende o Código Civil no art. 104. Acho totalmente incompatível com a complexidade social atual. Os “bons costumes” de uma comunidade evangélica são bem diferentes de uma comunidade judaica, de ateus ou mesmo do movimento gay. A partir de qual referencial iremos eleger os “bons costumes”? Se a Constituição garante o livre direito de crença, credo e manifestação e determinação, como o juiz, no momento da aplicação do Direito, definirá o que é “bom costume” e o que não é?
Sobre a obrigatoriedade, também não acho pertinente o argumento. Não se pode obrigar uma mulher a fazer sexo, como também não se pode obrigar um pintor a pintar uma casa. Acho que a “obrigatoriedade” das obrigações de fazer tem que ser vista com outra ótica. Seria totalmente possível o estabelecimento de uma multa, cláusula penal e outras garantias, caso não ocorresse o cumprimento do contrato, apesar de, em tese, não ser nada “politicamente correto” obrigar alguém a fazer sexo, mesmo que só pecuniariamente.
Por último, sobre a “coisificação da mulher” advinda do ato sexual, não acho justo que outra pessoa, que não a própria mulher, determine se sua dignidade humana está sendo lesada ou não. Se a mulher for de classe média e preferir prestar serviços sexuais a trabalhar 8 horas por dia e finais de semana em uma lanchonete, acho que não sou eu que posso definir qual é a opção que ela deve tomar para sua vida, o que tem amparo constitucional na livre manifestação e determinação.
Mas tudo é questão de opinião, pessoal. O tema é polêmico e vocês estão de parabéns pela coragem e qualidade da abordagem!

Hermano disse...
Este comentário foi removido pelo autor.
Fernanda Marília Gonçalves Caetano - FDUFMG - 6º período - Turma A disse...

Muito bom o texto, com argumentos extremamente pertinentes, assim como os comentários anteriores. Mas, mudando o pouco o viés, lembrei da dicotomia entre teoria da declarção e teoria da vontade, quando os autores trataram da vontade presente no momento da celebração, que pode se extinguer antes do pagamento da prestação. Ocorre, que ,como já estudado na teoria geral do direito privado,a vontaqde nem sempre condiz com a declaração,havendo, então, um vício de vontade. No caso da prostituição necessária ou forçada, em que uma pessoa se submete às vissitudes de um cafetão, pode-se, a meu ver, identificar a coação, que é caracterizada por força física irresístivel. Dessa forma, pela teoria da vontade, o negócio jurídico seria inválido. Claro, não estou desconsiderando a ilicitude do objeto, mas acho que é mais um ponto a ser considerado para a fundamentação da nulidade de um contrato de prestação de serviços sexuais.

Isabela Guimarães Rabelo do Amaral disse...

Tema polêmico e interessante, tanto que suscitou debate com colegas expondo opiniões diversas. Só chamaria a atenção para o tamanho do texto para o formato do blog.