quinta-feira, 23 de setembro de 2010

A prestação de serviços pelos olhos do Poder Judiciário

Entrevista com Evandro Sérgio Lopez da Silva

O contrato de prestação de serviço é definido como sendo aquele por meio do qual uma das partes se obriga a agir no interesse da outra, sem vínculo empregatício, mediante certa remuneração (podendo ser ainda gratuito). Em muitos casos, contudo, seu aspecto bilateral é limitado ou enfraquecido pela massificação dos contratos (um reflexo da massificação das comunicações e das relações de trabalho, segundo César Fiuza), em decorrência da qual as negociações e as discussões acerca das cláusulas contratuais se tornaram mais esparsas, aproximando o contrato de prestação de serviços cada vez mais dos contratos de adesão.
Com o intuito de compreender melhor a ação do Poder Judiciário em relação aos contratos de prestação de serviço, realizamos uma entrevista, em 16/9/2010, com Evandro Sérgio Lopes da Silva, servidor público do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

1) Qual o cargo que você ocupa no Tribunal de Justiça de Minas Gerais? Desde quando?

Sou assessor de desembargador; desde maio de 2005.


2) As ações judiciais concernentes ao contrato de prestação de serviço que são analisadas no âmbito do Poder Judiciário do Estado de Minas Gerais geralmente se referem a quais tipos de serviços?

No âmbito do Poder Judiciário de Minas Gerais há muita discussão em relação aos contratos de prestação de serviços de manutenção de programas de computador, de transporte aéreo, médico-hospitalares, advocatícios e educacionais. Como se pode observar, muitos desses contratos que eu citei podem ser abarcados, dependendo do caso, pelo Código de Defesa do Consumidor ou por outras legislações especiais. O Código Civil tem caráter residual, pois somente é aplicado quando não há legislação específica sobre o contrato em análise. Há, contudo, no Poder Judiciário, uma confusão muito grande entre essa tipificação do Código Civil e a das legislações extravagantes. Em relação à primeira, temos os contratos advocatícios, que são os mais polêmicos.

3) As ações judiciais referentes a esses tipos de serviços geralmente são impetradas pelo tomador ou pelo prestador de serviços? O que geralmente o leva a impetrar uma ação judicial contra a outra parte?

Pelo prestador de serviços, que geralmente é um profissional liberal que presta serviços advocatícios, de contabilidade ou de auditoria. O que mais o motiva é a inadimplência contratual, que hoje é muito alta. O prestador de serviços não recebe o pagamento e busca o Poder Judiciário.

4) E como essas situações geralmente são solucionadas pelo poder Judiciário do Estado de Minas Gerais?

Há hoje uma proteção muito grande do Poder Judiciário em relação à parte hipossuficiente, seja o prestador de serviços, seja o próprio tomador. No caso do contrato de prestação de serviços advocatícios, a maior discussão se dá em relação à porcentagem que o advogado cobra. Já tivemos contratos advocatícios de 40% do êxito, o que o Poder Judiciário tem considerado excessivamente oneroso. Então, o advogado interpõe a ação judicial de cobrança para executar esse contrato e a parte que contratou discute esse percentual, na reconvenção ou mesmo na própria defesa. O Poder Judiciário vai, conforme o caso, reduzir esse percentual para um outro razoável - 20%, 15% -, dependendo da natureza da prestação dos serviços. Aí serão levados em consideração o tempo da prestação de serviço, o gasto do advogado, o fato do escritório dele ser ou não na mesma cidade da prestação. Todos esses aspectos “de fora” do contrato são observados para fixar o valor final.

5) O que é mais determinante para basear tais julgamentos; a legislação relativa aos contratos de prestação de serviços ou os princípios do Direito Contratual ou ambos?

Aí está uma grande divergência e também um grande erro do Poder Judiciário. Este tem trazido para os contratos de prestação de serviços matérias legislativas que não são se relacionam a esse tipo de contrato. O Código Civil dispõe no artigo 596 que somente serão legislados pelo mesmo aqueles contratos nos quais não são aplicáveis legislações suplementares. O Poder Judiciário tem trazido para a análise dos contratos de prestação de serviços questões atinentes ao Código de Defesa do Consumidor, o que é um erro nos casos em que tal contrato não foi realizado pelo tomador na condição de consumidor e sim na condição de ‘recebedor’ de prestação de serviço, ou seja, quando não foram verificados os elementos típicos do CDC. Assim, para aplicar desmedidamente o Código de Defesa do Consumidor, flexibiliza-se alguns princípios contratuais, como, por exemplo, a autonomia de vontade e a liberdade de contratar na justificativa de proteger a parte dita hipossuficiente.

6) Geralmente quais princípios do Direito Contratual são violados?

Geralmente, são utilizados nos julgamentos os princípios da autonomia de vontade, da liberdade de contratar e, principalmente, o da função social do contrato. É muito analisado o objetivo do mesmo. Naquele momento em que as pessoas contrataram, observa-se qual era o objetivo final daquele contrato, se este realmente foi atingido e se o preço pactuado, no qual se encontram boa parte das divergências, é um valor justo pela prestação de serviço que foi realizada.

7) De acordo com César Fiuza (FIUZA, César. Direito Civil: Curso Completo. 13 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 542-543), pela massificação das comunicações e das relações de trabalho e de consumo haveria também uma massificação dos contratos. Segundo o autor, os contratos são celebrados em massa, já vindo escritos em formulários impressos. Na sua opinião, quais são os problemas decorrentes da massificação no âmbito dos contratos de prestação de serviços?

Esse geralmente é um dos principais problemas na prestação de serviço.
Temos que considerar, primeiramente, que todo contrato se baseia no pacta sunt servanda, ou seja, o que está previsto no contrato há que se cumprir, só que, além disso, temos que perceber outros elementos que são relevantes para a própria existência do contrato. Um deles é a remuneração, bem como a confiança e a segurança de quem vai prestar o serviço e de quem vai recebê-lo. Isso porque você não contrata só a prestação de serviços, você quer que a mesma seja realizada pelo prestador de serviço com o qual você contratou. Ao contratar, por exemplo, serviço advocatício, você não quer que o estagiário do advogado preste o serviço para você. Você quer que o advogado preste o serviço com sustentações orais, que ele vá ao tribunal, que ele despache com o juiz, que ele dê carga no processo, que ele o estude.
Tem trazido muita dificuldade para o poder judiciário a mitigação da possibilidade de alterações que são favoráveis aos contratantes, o que leva tal contrato a ser, no final das contas, quase de adesão, já que, na maioria dos casos, é quem está prestando o serviço que estabelece as cláusulas contratuais buscando, com isso, a redução de custos. Se você faz, por exemplo, um contrato de prestação de serviços de honorários advocatícios para o escritório, todos os clientes que contratarem com você terão aquele mesmo contrato. E pode acontecer deste não se adequar às necessidades do Evandro, por exemplo, naquela prestação de serviço específica. Isso pode desbocar, inclusive, em uma discussão contratual no poder Judiciário, pelo fato de tal modelo não se adequar à sua função social determinada. É perceptível o prejuízo que isso traz à pessoa que está contratando a prestação de serviço. Só que nós não podemos olhar só para esse lado da questão, mas também para o do prestador. Ele foi bem remunerado? Os prazos de pagamento foram respeitados? As condições para a prestação de serviço foram realizadas?
Pode acontecer também do próprio contratante agir de má fé, como no caso da omissão de dados no imposto de renda à Receita Federal, feito por um contador contratado. Nesse caso, não tenho como responsabilizar o contador que prestou aquelas informações, porque houve uma omissão do próprio contratante, da qual o contador nada sabia. Tudo tem que ser analisado no conjunto; não só a possibilidade de maior modificação nos contratos pela parte contratante, mas também se estava presente a boa fé objetiva dos dois lados do contrato. Até porque não posso admitir a lógica de que, a partir do momento que aderi às cláusulas contratuais, eu estaria mais vulnerável à ação de má-fé do prestador, do tipo: “escreveu, não leu, pau comeu”. Não pode ser assim.

8) Em que medida você acha que a massificação dos contratos de prestação de serviços afeta os julgamentos proferidos pelo Poder Judiciário do Estado de Minas Gerais?

Atualmente o poder judiciário praticamente rasga o Código Civil e foca principalmente no Código de Defesa do Consumidor – parece que isso virou moda. Muitos, já conhecendo a proteção que o CDC oferece para o sujeito no sentido deste poder aderir ao contrato e renegociar as cláusulas depois (ou ele adere na hora ou não contrata), aproveitam dessa deixa. Às vezes, a pessoa já contrata o serviço de má-fé considerando a posterior renegociação no Poder Judiciário. Isso, somado ao uso indiscriminado do CDC pelo mesmo faz com que muitas decisões sejam injustas e não reflitam a realidade do contrato, prejudicando, principalmente, o prestador de serviços. Há a desconsideração do Código Civil em prol de outras normas com o objetivo único de ‘salvar’ aquele que contratou.

9) Como você acha que o Poder Executivo, principalmente as Agências Reguladoras, podem contribuir para solucionar esses problemas?

O grande problema das agências reguladoras é que elas perderem seu principal caráter – a tecnicidade. Isso porque como os cargos de direção são ocupados por indicação política, isso acaba gerando decisões mais político-econômicas que técnicas. Acredito, sim, que essas agencias poderiam desempenhar um papel positivo na regulação desse tipo de contrato, desde que fossem mais técnicas, e promovessem uma efetiva fiscalização a regulamentação (já que estão atadas ao princípio da legalidade) e não apenas emitissem advertências. A prestação de serviço ineficiente de telefone, por exemplo, se fosse punida pela ANATAEL, com as multas já previstas, seria muita mais diligente; esses contratos teriam uma eficácia muito maior.


10) Você já analisou ou tomou conhecimento de alguma ação judicial referente a um contrato de prestação de serviços que tivesse apresentado alguma peculiaridade significativa que o destacasse dos demais?

Nós já analisamos um contrato de prestação de serviços sexuais. A prostituta, nesse caso, ajuizou uma ação de danos materiais e danos morais pleiteando o valor com o qual ela tinha sido contratada por meio de um contrato verbal. E ganhou; ela conseguiu comprovar o contrato através de provas testemunhais – do porteiro e do síndico de onde ela morava. Foi inclusive feito um boletim de ocorrência no dia do evento. O rapaz, por ter contratado um serviço no qual outrem agia em seu interesse, sem o vínculo empregatício e outras características específicas de outras áreas do direito (nem do CDC nem do trabalhista), acabou tendo o seu contrato regulado pelo Código Civil. Esse foi o caso mais peculiar com o qual eu tive contato, pelo objeto mesmo do contrato.
Grupo: Gustavo Fiche, Luisa Rocha Cabral, Paula Vilaça Bastos e Sara Cardoso Vinhal

5 comentários:

Camila Campos disse...

Muito interessante o trabalho! Acho muito importante ver na prática como é aplicado o que aprendemos em sala de aula. Além disso, a entrevista com um profissional do direito nos permite perceber como o que aprendemos é cotidianamente aplicado e como o direito deve se moldar sempre às evoluções e mudanças ocorridas na sociedade que alteram o modo como ele deve ser aplicado e interpretado. Isso ficou muito bem demonstrado quando foi falada na massificação dos contratos de prestação de serviços.

Isabela Guimarães Rabelo do Amaral disse...

Muito interessante a entrevista, embora eu não concorde com a ênfase a no pacta sunt servanda.

Anônimo disse...

Gostaria também de agendar uma entrevista ao Sr Evandro. Gostei e achei interessante o assunto. Onde? Quais os procedimento caso queira dar mais uma entrevista?

Solange disse...

Aguardo respeitosamente a resposta do sr Evandro

Evandro Sérgio disse...

gentileza entrar em contato com evandro.sergio@tjmg.jus.br